Una mirada ético-normativa sobre el conflicto del Río Atuel, a propósito de un fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

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Autora: Giorgina Dutto
Fecha de publicación: 21 Oct, 2021
Temas: Análisis jurisprudencial, Daño ambiental colectivo, Deontologismo, Derecho ambiental, Principio de crecimiento armónico entre provincias, Reparación, Utilitarismo.

I. Desde principios del Siglo XX, las provincias de La Pampa y Mendoza se encuentran inmersas en una conflictiva por el curso de las aguas del Río Atuel, cuyo cauce atraviesa ambas provincias. Concretamente, la provincia de La Pampa reclama que, desde el año 1918, Mendoza comenzó a realizar en su único provecho canales clandestinos y desvío de las aguas que naturalmente llegaban al territorio pampeano, a la altura de las últimas poblaciones mendocinas linderas con el Territorio Nacional que, luego, se convertiría en provincia de La Pampa. A raíz de ello, según las crónicas y eventos documentados, para el año 1947 el Río Atuel dejó de ingresar al territorio pampeano, modificando estructural y definitivamente el ecosistema, dejando a los territorios de esa parte de la provincia en un estado de total desertificación, y provocando un éxodo de pobladores que ya no tuvieron recursos para sobrevivir en la zona, además de la extinción de la flora y fauna locales.

Al respecto, Mendoza propone una mirada muy diferente sobre la situación, argumentando que, desde finales del Sigo XIX, la provincia de Mendoza llevó adelante políticas muy concretas de colonización y aprovechamiento de la cuenca del río que atraviesa esa provincia, maximizando el aprovechamiento del río para convertir esos terrenos en zona plenamente cultivable. Por el contrario, ni el Estado Nacional como primigenio administrador de los territorios pampeanos del cauce, ni las autoridades de la provincia de La Pampa cuando ésta se constituyó como tal, llevaron nunca adelante políticas de desarrollo en esa zona. Más aún, la provincia de Mendoza afirma que todas las prácticas de urbanización de la provincia vecina, se enfocaron en la denominada “zona húmeda”, desechando el potencial de la región suroeste. Al respecto, puntualiza que sólo existió un intento de asentamiento productivo en la zona, que de todas maneras no prosperó ni fue sostenido por políticas públicas concretas. Por lo tanto, a su modo de ver, la situación actual se explica por el despliegue de políticas productivas diametralmente opuestas.

II. El conflicto, así presentado en términos generales y sintéticos, ha tenido las más diversas manifestaciones a lo largo de los años, expresándose en distintos reclamos institucionales, medidas gubernamentales, acuerdos bilaterales, arbitrajes, reuniones, obras artísticas, tiñendo en cierta medida la relación de los vecinos de ambas provincias. Y, además, ha sido sometido a consideración del máximo tribunal argentino en dos oportunidades.

En efecto, en diciembre de 1987, la Corte Suprema de Justicia de la Nación analizó la situación planteada entre las provincias, y en su decisión resolvió, en primer lugar, declarar la interprovincialidad del Río Atuel, circunstancia que se encontraba discutida en el caso en función de un acuerdo celebrado entre la provincia de Mendoza y el Estado Nacional, quien fuera administrador del otrora territorio provincial pampeano. Sin embargo, como segunda cuestión sometida a su consideración, rechazó la acción posesoria que La Pampa había interpuesto en el caso, y exhortó a las partes a celebrar convenios en pos de lograr la utilización compartida de los usos futuros de las aguas del río, reconociendo a Mendoza el consumo aplicado a la superficie regada por este recurso a esa fecha, que fue fijada en -aproximadamente- 76.000 hectáreas. De esta decisión, y teniendo en cuenta los considerandos del extenso fallo que dictó la Corte en ese momento, es posible advertir una mirada profundamente economicista y utilitarista de la situación, que en líneas generales convalidó el accionar mendocino, dejando únicamente en manos de las provincias involucradas el destino de lo que sería el uso que habría de hacerse, de allí en más, de las aguas del río.

Por lo tanto, y luego del transcurso de los años, de la implementación de mesas de diálogo, de la firma de distintos convenios y compromisos conforme fueran cambiando los gobiernos de turno, ambas provincias fueron oscilando en el camino sobre posibles acuerdos sobre el uso del río, siempre a la sombra de aquel pronunciamiento legitimador de lo ya hecho y consolidado. Sin embargo, la provincia de La Pampa nunca resignó su idea de someter a la consideración de distintos árbitros y Tribunales la situación del Río, sosteniendo con mayor o menor intensidad, su insistente reclamo por las aguas de ese río, que nunca -hasta el día de hoy- han vuelto a atravesar el surco natural de su cauce.

Así, consolidada la última reforma constitucional, que incorpora al texto fundamental consideraciones muy concretas sobre los derechos difusos y la cuestión ambiental, y abierta la puerta jurisprudencial para debatir estos temas ante el garante último de la Constitución Nacional, la provincia de La Pampa volvió a plantear el caso ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En consecuencia, el 1° de diciembre de 2017, la Corte emitió un primer fallo en el caso LA PAMPA, Provincia de c/ MENDOZA, Provincia de s/uso de aguas – CSJ 243/2014 (50-L)/CSI – ORIGINARIO”, que será materia de análisis en este trabajo, y que, evidentemente, no será su última intervención en el caso, ya que ha dispuesto medidas a ser cumplidas y establecido plazos para su acreditación, y ella misma afirma que este es sólo un primer estadio de la decisión.

La provincia demandante entiende, en lo sustancial, que Mendoza ha incurrido en un incumplimiento de aquella obligación impuesta en 1987, que mandaba a negociar y celebrar de buena fe los convenios para regular los usos del Río Atuel.  

Además, reclama que se declare la presencia del daño ambiental colectivo sufrido, así como el cese y recomposición del ecosistema, y demanda que, hasta tanto se fije un caudal de agua concreto para el ingreso de agua al cauce en el territorio pampeano que resulte acorde a los requerimientos del ecosistema, se indemnice a la provincia por los daños sufridos. En sustento de su postura y con cita de estudios técnicos y respaldo normativo internacional, invoca el derecho humano al agua, el principio de crecimiento armónico entre provincias y los derechos que La Pampa detenta sobre sus recursos naturales.

Finalmente, en atención al daño ecológico así definido, con un alcance que excede claramente los intereses pampeanos, solicita un definitivo involucramiento del Estado Nacional en el control y ejecución de las obras a llevarse a cabo para garantizar el caudal que solicita, propiciando la creación de un Comité Interjurisdiccional para la cuenca del Río Atuel, como garante y veedor de los usos que se vayan ejerciendo sobre el agua. Y, en virtud del indudable costo económico que demandará la implementación de las obras para cumplir con los requerimientos efectuados, solicita que sea el Estado Nacional quien asuma la asistencia económica, técnica y financiera para su implementación.

La provincia de Mendoza, como era esperable, rechaza la nueva demanda interpuesta. Entiende que la pretensión actual de La Pampa ha sido ya resuelta por la Corte en su fallo anterior, y desecha también la necesidad de la creación de un nuevo Comité, señalando que desde el año 1989 existe la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior que ha sido creada para los mismos fines. Por último, reitera que la situación planteada es únicamente fruto de las políticas públicas llevadas adelante por las autoridades que han estado a cargo de los terrenos pampeanos de la cuenca a lo largo de los años. Y concluye que la provincia de La Pampa persigue ahora modificar la sentencia anterior del mismo Tribunal, así como la fijación de un caudal de agua en su provecho, desconociendo derechos preferentes reconocidos a Mendoza en aquél fallo.

III. La postura mendocina, en términos de ética normativa, se enmarca decididamente en una línea consecuencialista, y más precisamente utilitarista. Así, en el esquema de argumentación de esa provincia, el plan de desarrollo económico y la multiplicación de áreas regadas a través del sistema de diques y canales artificiales establecido con motivo de la utilización unilateral del río, acarreó un progreso sin precedentes para esa región de la provincia. En definitiva, teniendo en cuenta la fórmula con la que comúnmente se asocia a estas teorías, el fin ha justificado los medios empleados. O, en otras palabras, el resultado productivo y el desarrollo verificado en los terrenos adyacentes a la cuenca del Atuel a la altura de Mendoza, justifica el corte del río en su ingreso a la provincia de La Pampa. Especialmente, si se asume como cierta la afirmación de que no existía en el lugar organización social ni asentamientos productivos del otro lado del río, y si ello se considera argumento suficiente para tolerar la adulteración del cauce natural del mismo. Ello, porque ello resulta determinante para definir cuáles son los actos que causarán mayor bien, o maximizarán la felicidad, y este margen, propio de cualquier relato, resulta extremadamente peligroso, puesto que no se pone en contexto cuál es el punto de partida de la elección que justifica el accionar, desde un determinado paradigma ético.

En este caso, en función de los resultados obtenidos posteriormente y de la próspera realidad que se ha verificado en esas casi 76.000 hectáreas regadas como consecuencia de las obras realizas, se intenta justificar una decisión unilateral que frustró irremediablemente el cauce de un río que, geográficamente y por cuestiones morfológicas, está llamado a correr por todo el territorio pampeano, hasta su desembocadura en el Río Colorado. Por lo tanto, desde un punto de vista deontológico, parece claro que ninguna de estas consecuencias ulteriores justifica las acciones que han desplegado los propietarios mendocinos, y que fueron posteriormente ratificadas, consolidadas y sostenidas por las autoridades de esa provincia.

Por lo tanto, asumiendo con Farrell que la práctica judicial se enmarca generalmente en una estructura deontológica, vemos que el caso sometido actualmente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, propone precisamente un abordaje desde esta perspectiva. Por ello, aparece la posibilidad cierta de reivindicación de los más elementales derechos humanos que se han visto afectados con el accionar desplegado, esta vez no bajo su expresión como derechos individuales, sino como derechos de incidencia colectiva que, de todas maneras, pueden ser calificados como fuertes, en función de las implicancias que su reconocimiento conlleva.

En efecto, aquí los derechos de incidencia colectiva que fundamentan la postura de La Pampa, pueden operar como aquellas cartas de triunfo de las que hablaba Dworkin, frente a las consideraciones de utilidad argüidas por Mendoza y retomadas en el anterior pronunciamiento de la Corte. De hecho, el fallo de la actual composición del Máximo Tribunal deja en claro entre sus argumentos que el corte unilateral del Río y las consideraciones de utilidad que de él se derivan (usos tolerados y reconocidos a la provincia de Mendoza), en modo alguno pueden afectar el derecho humano al agua, a un medioambiente sano y sustentable. Sin embargo, la parte dispositiva de este fallo no establece claramente el modo en que estos derechos deberán primar sobre aquéllos otros criterios utilitarios que ofrece la provincia demandada, ni podemos hablar de una decisión en la que claramente se priorice el uso y goce de los derechos ambientales. Sí podemos considerar, enfáticamente, un reconocimiento de los mismos, que los coloca en una posición de fortaleza con relación al resto de los argumentos normativos de corte consecuencialista.

En efecto, la Corte analiza los elementos aportados por ambas provincias, y tiene por probado el estado de sequía y desertificación que actualmente se verifica en la zona pampeana de la cuenca del Atuel. – entiende acreditada la necesidad de que exista un caudal hídrico en la zona para asegurar la subsistencia del ecosistema, y afirma de manera categórica que, mientras la demanda de agua aumenta, su oferta disminuye a nivel global y en esta región en particular

Y aquí ingresa en el territorio de una de las dos opciones que Farrell ha planteado como grietas por los que se filtran argumentos consecuencialistas, aún en el ejercicio de la práctica deontologista al que, según sus propios términos, el juez se encuentra obligado al ejercer la función judicial. En efecto, la Corte afirma que, para avanzar con la recomposición del ecosistema y el ingreso de agua al cauce que atraviesa la provincia de La Pampa, es necesario identificar primero las posibles fuentes de provisión de agua, a fin de garantizar un caudal ecosistémicamente apto de un lado del río, sin perder de vista que debe sostenerse y garantizarse el uso que actualmente hace la provincia de Mendoza de sus recursos hídricos. En este sentido, aparecen consideraciones de utilidad, que evidencian la necesidad de sopesar las alternativas en juego, y garantizar así que la decisión que se adopte, de algún modo sea la que satisfaga la mayor cantidad de derechos (o, en términos consecuencialistas, que maximice la felicidad de la mayor cantidad posible de gente).

Además, la Corte postula que el régimen hidrológico debe analizarse en relación con su entorno y con el ecosistema regional más amplio, lo que trasciende los intereses concretos de estas dos provincias, razonamiento en el que nuevamente aparece esa noción de ponderación de derechos en juego, y que lleva al Tribunal a sostener la importancia de la realización de obras que garanticen la sustentabilidad de toda la cuenca del Río Atuel.

De hecho, al menos en este primer precedente, sencillamente omite o descarta la idea de fijar, ella misma y con asistencia de expertos imparciales, un caudal fluvioecológico apto para recomponer el ecosistema, lo que equivaldría a tomar la decisión judicial por antonomasia: tomar posición estableciendo quién tiene razón en el pleito que se le ha sometido a consideración.

Por el contrario, la Corte ordena a las partes que, en el plazo de 30 días, fijen un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la provincia de La Pampa, sin establecer en el dispositivo de su sentencia la cantidad ni la calidad del agua que habrá de escurrir hacia allí. Y además, conmina a las provincias involucradas y al Estado Nacional a reunirse en el marco de la Comisión institucional que ha sido conformada hace ya 30 años, para que en un plazo de 120 días, acuerden un programa de ejecución de obras que contemple distintas posibilidades de respecto de la problemática del Río Atuel. Y fundamentalmente, solicita que estimen los costos y beneficios de cada una de estas alternativas, las urgencias de las poblaciones que habitan la cuenca, la defensa del acceso al agua potable, la participación de las comunidades originarias radicadas en la región, y la sustentabilidad no sólo de la actividad económica productiva, sino además del ecosistema regional.

IV. Aparece aquí, entonces, otro punto sustancial en materia de ética aplicada, y es el relativo al costo de los derechos. Efectivamente, la Corte establece muy concretamente que los Estados involucrados deben informar el modo en que se habrán de solventar las obras necesarias para dar plena virtualidad a los derechos que se han visto afectados. De tal suerte, aquéllos derechos que podríamos haber calificado como negativos en un primer abordaje del reclamo pampeano de principios de sigo, en tanto demandaba la abstención por parte de Mendoza del comportamiento sostenido hasta el momento, han virado con el transcurso del tiempo y el desarrollo institucional del reclamo, en derechos positivos, en tanto demandan del Estado un accionar concreto para su plena vigencia.

En este sentido, si bien la Corte no ha establecido –de momento- quién será el obligado a afrontar los eventuales costos económicos a estimarse, indudablemente está validando la postura que vienen sosteniendo las dos partes, y que en este punto establece una clara coincidencia: para que, en la actualidad, corra nuevamente agua por el cauce pampeano del Río Atuel, y lo haga en la cantidad y calidad que demanda la recomposición ambiental en la zona, es necesario que Mendoza resigne parte de su caudal. Y como ni la Corte ni la provincia demandada están dispuestas a admitir esta afectación a los derechos ya reconocidos a esa provincia, la única solución posible es establecer obras que acrecienten el caudal mendocino o que canalicen otros afluentes tributarios al Río Atuel, para que éste mantenga el caudal requerido a lo largo de toda la cuenca. Todo lo cual, cuesta mucho dinero.

V. Por ello, aun asumiendo todos los presupuestos anteriores, y redoblando ahora la apuesta sobre el ejercicio de la función judicial en este caso, ¿podemos afirmar que no es correcto frustrar el avance del río hacia su cauce natural, cuando existen ya 76.000 hectáreas productivas que actualmente son regadas por las aguas contenidas? ¿Hay razones de peso para decidir que parte de ese recurso -que, como todos, lejos está de ser infinito-, sea destinado a usos que hasta ahora no se contemplaban?

En otras palabras: consolidado aquel yerro inicial ¿existen “exigencias deontológicas” que habiliten a destinar parte del agua para el uso de la provincia de La Pampa, con el consecuente perjuicio que ello podría acarrear a quienes actualmente viven, usan y aprovechan ese recurso en Mendoza? Nos enfrentamos, entonces, siguiendo a Nancy Davies, a una encrucijada sobre la fuerza categórica de las prohibiciones que desde esta postura podrían imponerse.

En este sentido, quizá la disidencia es el ejemplo más claro de que subyacen importantes elementos de la teoría utilitarista en la resolución del caso. En efecto, el Juez Rosenkrantz entiende que no hay elementos concretos que permitan precisar el daño ambiental que sufre la provincia de La Pampa a raíz de las acciones llevadas adelante por la provincia de Mendoza. Por lo tanto, teniendo en cuenta que ese mismo Tribunal ha considerado y resguardado oportunamente el desarrollo económico y social mendocino, entiende que debe primar en la resolución del conflicto el respeto a los derechos ya reconocidos a la demandada. Allí, aunque no de manera explícita como reclama Farrell, aparece una valoración utilitarista, en términos de maximización del bien, esta vez desde la perspectiva de que ello se consigue garantizando la seguridad jurídica y la estabilidad de las decisiones de la Corte. No obstante, el propio Juez exhorta a las provincias a que participen, en el marco de la autonomía que la estructura federal del gobierno les reconoce, de una negociación que permita, por un lado, conciliar las necesidades productivas de cada una, y por el otro, participar activamente de la preservación del ambiente.

De hecho, la Corte no ha echado mano tampoco al salvoconducto posible en términos teóricos, que sería la utilización de la situación de desastre ambiental verificada (equiparable, a mi modo de ver, a la situación catastrófica, segunda alternativa que plantea Farrell para sortear el razonamiento deontológico en el marco de una decisión judicial). Evidentemente, con los extremos recabados hasta el momento, sin duda el daño ambiental se encuentra documentado y reconocido, con independencia de los argumentos de orden político o económico que puedan esgrimirse para justificar el corte abrupto y total del cauce de un Río, a cuyas orillas se encuentra también documentada la presencia de flora, fauna y habitantes en los terrenos adyacentes.

VI. Como respuesta a estos interrogantes, a mi modo de ver, aparece la idea reparatoria que ha sido esbozada por Nozick, y que encuentra interesantes puntos coincidentes con el abordaje efectuado actualmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Como se ha señalado anteriormente, el fallo manda a las provincias y el Estado Nacional a considerar las necesidades de las comunidades originarias radicadas en la región pampeana, a la vera del río. Como muestra de su preocupación, además, por escuchar esa voces no legitimadas ni reconocidas en el anterior precedente del mismo Tribunal, la Corte adoptó un sistema de audiencias públicas en forma previa a adoptar la decisión analizada, convocando especialmente a los pueblos originarios que habitaron la región, que, en su mayoría, pertenecían a la comunidad ranquel. De esta forma, la Corte utiliza un nuevo argumento para legitimar el abandono del paradigma dominial y de rendimiento productivo que orientó el pronunciamiento del año 1987.

Pero, además, es indudable que está preparando el terreno para un pronunciamiento reparatorio para todas estas comunidades, que se vieron desplazadas y afectadas en sus más elementales derechos –que hoy nombramos como personalísimos-, ya que la forma de vida de estas poblaciones fue modificada drásticamente con el corte del cauce del río. Toda la actividad, productiva o de subsistencia, que se desarrollaba en las adyacencias de los bañados del Río Atuel a la altura de los departamentos Chical-Có y Chalileo de la provincia de La Pampa, desapareció con la misma rapidez que el elemento vital por antonomasia: el agua. Sin este recurso, la vida en la región se hizo, sencillamente, inviable. Y si esto afectó a los pobladores que venían de otros lugares a habitar los destacamentos cercanos, y la desaparecida Colonia Butaló, las consecuencias en términos de arraigo y vinculación con la tierra de los pueblos originarios con los que allí se convivía, fue dramáticamente peor. Ello, en función del paradigma y la cosmovisión de estas poblaciones con relación al acceso a la tierra, y su constitución como comunidad alrededor de ese territorio, con el que las mismas se entienden como unidad.

Por lo tanto, las condiciones planteadas actualmente, y el reconocimiento de las culturas de los pueblos originarios, incluso a nivel constitucional en nuestro país, permiten abordar la cuestión del cauce del río desde una mirada reparatoria, en función del principio de rectificación que ha propuesto Nozick.

En efecto, si la restitución de las cosas a su estado anterior se traduce en conseguir las condiciones más parecidas a las que han sido arrebatadas a los pueblos originarios, y si es presupuesto para ello respetar los derechos de propiedad de las personas que no han participado de la injusticia inicial que ha ocasionado el daño a las comunidades indígenas, la alternativa que propone la Corte en este fallo, parece adecuarse perfectamente a los postulados del autor.

Ello, pues la decisión pretende compatibilizar el desarrollo económico y la subsistencia de las actividades productivas que hoy sustentan a los pobladores y propietarios de las 76.000 hectáreas mendocinas regadas por el Río Atuel, con el reingreso de agua al cauce del Río Atuel en el territorio pampeano, tendiendo así a la recomposición del ecosistema y al reconocimiento de los derechos que vienen planteando los pueblos originarios. Ello demandaría, además, la puesta en marcha de mecanismos indemnizatorios y/o de facilitación para la relocalización de las comunidades originarias que habitaron la región, y que se encuentran vinculadas a ella, desde la mirada integral que hemos expuesto.

Sin embargo, nada de esto ha sido explicitado por la Corte en su fallo, cuyas instancias ulteriores, deberán ser analizadas para determinar cuánto de lo hasta aquí propuesto, tuvo una verdadera concreción en políticas públicas sostenidas.

VII. Bibliografía consultada

– Davies, Nancy: La deontología contemporánea. Peter Singer ed., Compendio de Ética. Alianza Editorial, Madrid, 1995, págs. 291-308.

– Farrell, Martín: Los planes económicos y la Corte Suprema, sin datos de publicación.

– Salinas, Alejandra: La rectificación de la injusticia en Nozick: debates e implicaciones para los reclamos territoriales indígenas. Revista Co-herencia, Vol. 9, No 16 , Medellín, Colombia, Enero – Junio 2012, págs. 119-144.

– Fundación Chadileuvú: Testimonios de los ríos robados. Compilación de relatos y documentos vinculados con la problemática hídrica en la provincia de La Pampa. Nexo/Di Nápoli Editorial, Santa Rosa, La Pampa, mayo de 2018.


Dutto, Giorgina

Dutto, Giorgina

Abogada (UBA), Especialización en Administración de Justicia (UBA), Programa de Actualización en Litigación Penal (UBA), Secretaria del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 24. Autora de varias publicaciones.

Email: giorgina.dutto@gmail.com


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