Secreto profesional en el caso de blanqueo de dinero

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Autor: Franklin Ruiz
Fecha de publicación: 16 Jun, 2020
Temas: Blanqueo de dinero, Lavado de activos, Secreto profesional

 

RESUMEN

El secreto profesional es uno de los conceptos de confidencialidad entre el profesionista y su cliente, que hacen que la vida íntima y privada de sus clientes, no tenga que ser revelada en público conservando y respetando el derecho humano a la intimidad. Pero en el caso de blanqueo de dinero, hay una contraposición de intereses privados y públicos que chocan, y que en el caso europeo y principalmente España, ha quedado totalmente superado, y ahora el secreto profesional se ha transformado en una medida de control de anti blanqueo, ya que cuando el profesionista esté en presencia del lavado de dinero, deberá dar parte a la comisión o a la institución o al sistema de prevención correspondiente.

 

INTRODUCCIÓN

Hablar sobre el secreto profesional en el caso de blanqueo de dinero, es hablar de un derecho confidencial antiguo, que se pensaba que era absoluto, pero realmente no lo es.

Así, para evidenciar y tener conceptos valederos que nos permitan elevar una crítica debidamente sustentada, se llevan a cabo los siguientes análisis que parten del concepto del secreto profesional, luego los sujetos a los que beneficia y obliga el secreto profesional, para poder tomar estas concepciones y colocarlos hacia los abogados y la prevención del delito del lavado del dinero.

De tal manera que se van a establecer diversas limitaciones al secreto profesional, que van a inhibirlo, a controlarlo y a establecer una prevención para que los profesionistas que intervienen especialmente los abogados, estén obligados a reportar el lavado de dinero cuando estén en presencia de ello.

Así mismo, se establecen las iniciativas de la unión europea que están dadas como directrices para que haya uniformidad en la legislación europea, y a partir de esto, se denota las formas en que, en Europa, España y en México se va dando lo que sería la regulación del lavado de dinero.

 

1. CONCEPTO DEL SECRETO PROFESIONAL

Según Nielson Sánchez, existe una diferenciación entre lo que es el asesoramiento legal y la gestión financiera; este autor parte de la idea de que la Ley Orgánica 6/1985 del primero de julio del Poder Judicial, al definir al abogado en sus funciones, en su artículo segundo, número tres dispone que:

1. Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico.

2. En su actuación ante los juzgados y tribunales, los abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa.

3. Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos (sic).” [[1]]

De entrada, lo que se debe de subrayar, es en principio que los abogados deben de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional; e incluso, no pueden ser obligados a declarar sobre dichos hechos; es aquí, donde empezamos a denotar ciertas contradicciones, con obligaciones éticas y por supuesto de denuncias de delitos, respecto de las conductas que posiblemente pueden suceder a futuro.

Aunque otra circunstancia que también llama la atención, es que el abogado para llevar a cabo la representación de su cliente, le va a corresponder la denominación y función de licenciado en derecho, para que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de sus clientes en toda clase de procesos, asesoramiento y consejo de naturaleza jurídica.

Desde este momento, se puede ya a denotar, como hay limitaciones en el secreto y asesoría legal; ya que una cosa es asesorar y representar a su cliente en defensa de sus derechos, a gestionar todo un sistema de blanqueo de dinero que es una actividad que ya se sale del ejercicio profesional del abogado que pudiera representarlo.

Por otra parte, si revisamos el Estatuto General de la Abogacía española el artículo 33 es bastante claro, ya que en sus apartados 1 y 2 establece que:

Artículo 33

1. El abogado tiene derecho a todas las consideraciones honoríficas debidas a su profesión y tradicionalmente reconocidas a la misma.

2. El abogado, en cumplimiento de su misión, actuará con libertad e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas éticas y deontológicas.

El comportamiento ético del ejercicio de la profesión, conlleva a recomendar a nuestro cliente, el no realizar conductas antijurídicas [[2]], o antisociales, que lo comprometan en una acción delictuosa.

De este mismo estatuto, los artículos 42 apartado 2, 46 apartado 1 y 81 apartado 1, obligan a guardar con dignidad la profesión, y respetar las reglas éticas que el estatuto general impone.

Unido al concepto y funcionamiento del secreto profesional, debe y tiene que estar íntimamente relacionado con el ejercicio ético, digno, y profesional de la abogacía, el cual corresponde a la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, asesoramientos y consejos exclusivamente jurídicos. Aquí hay que subrayar la limitación que el mismo estatuto establece y por supuesto la ley orgánica del 6/1985 de primero de julio del Poder Judicial, cuyo artículo 542 ya se ha citado y se ha transcrito.

Por otra parte, José Ruigo, considera que; para definir el concepto jurídico del secreto profesional, deben de utilizarse criterios subjetivos y objetivos, con una tendencia a formalizar la posición del abogado, frente a los diversos elementos y conocimientos que debe de saber para lograr la defensa de los intereses de su cliente. [[3]]

El secreto profesional revela una obligación del profesionista, y le lleva a mantener en secreto discrecional, todo tipo de información, datos o situaciones personales de cada uno de sus clientes. Existe un deber de confidencialidad de guardar el secreto, pero no así en el momento en que el profesionista se entera que se ha cometido un delito o que está por cometerse; esto es parte del ejercicio digno y ético de toda profesión.

Al respecto, Guillermo Padilla considera que; es obligación de quien ejerce la abogacía, no revelar, difundir, manifestar, comunicar, etcétera, cualquier hecho o noticia de la que haya tenido conocimiento por razón de su actuación como abogado. Dado igual que el hecho sea secreto o no para los demás, es decir da igual que el hecho sea conocido por todos o desconocido por todos, lo único que debe procurar el abogado es que si ese hecho o noticia ha llegado a su conocimiento como consecuencia del ejercicio de su actividad profesional, ese hecho está amparado y cubierto por el secreto profesional. [[4]]

Evidentemente que guardar el secreto de situaciones y circunstancias normales, especialmente las situaciones íntimas de cada uno de sus clientes, obliga al profesionista como el cumplimiento del deber [[5]]; esto es que llegado el momento puede considerarse hasta una causa de justificación [[6]], cuando nos enfrentamos al hecho de tener que declarar en contra de nuestro propio cliente; hay una eximente de responsabilidad, que hace que el abogado quede excluido de tal situación; pero esta obligación de guardar el secreto, presenta un menor interés y valor, cuando se tiene conocimiento de la existencia de un delito que no ha sido denunciado, o bien un delito que está próximo a suceder, es entonces cuando la ética y la dignidad de la profesión limitan el secreto profesional.

Otra definición que puede citarse es la que Pilar Otero proporciona al decir que; el secreto profesional genera una obligación y compromiso legal de salvaguardar el secreto y la confidencialidad de ciertos datos que han recibido de sus clientes; de tal forma que el profesional que revele los secretos de un cliente de los que tuviese conocimiento, podría cometer un delito al momento de revelarlos o hacerlos públicos. [[7]]

En este momento, lo conveniente es hacer una reflexión, sobre la esencia natural del secreto; aquí estamos hablando necesariamente de intereses privados, no hay en sí alguna cosa pública, o alguna circunstancia que atañe a los intereses de la Nación, simple y sencillamente hay una relación entre el profesionista y su cliente, en la que, deberá guardar secrecía respecto de los datos que el profesionista tendrá acceso de su cliente.

Aquí se está hablando de la profesión de abogado; la cual está basada en defender los intereses de su cliente en algún procedimiento judicial, aunque también está incluido el asesoramiento y el consejo legal exclusivamente. Claro está que cuando va a defender a algún delincuente o criminal, debe y tiene que enterarse de la forma en que sucedieron los hechos, recolectar evidencia de la escena del crimen, evaluarla, y preparar una estrategia que le permita demostrar la inocencia de su cliente, establecer algunas causas de justificación o cuando menos empujar una duda razonable.

Esto es a lo que está limitado el ejercicio de la profesión de abogado; no incluye la gestión financiera, ni mucho menos la estructuración de empresas holding [[8]] que son la parte del blanqueo de dinero.

Así las cosas, se debe también de tomar en cuenta las diversas directivas de prevención de blanqueo de capitales; principalmente la 2001/97/CE del Parlamento Europeo del Consejo; del 4 de diciembre del 2001, y publicada el 28 de diciembre del mismo año 2001 así como también la directiva 2005/60/CE del mismo Parlamento Europeo y del Consejo, realizada el 26 de octubre del 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, misma que fue publicada el 25 de noviembre de 2005. [[9]]

A través de estas directivas, se han establecido mayores responsabilidades de los profesionales que atienden a sus clientes, en el sentido de reducir y reglamentar el secreto profesional en el caso de blanqueo de capitales; siendo que ahora estas directrices, generan obligaciones a los profesionales como son: la identificación, la búsqueda del título real, la comprobación, el seguimiento del negocio, analizar legalmente la negociación de fondos, y la comunicación de la operación con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEBLAC), del que se verá su funcionamiento más adelante.

Es indudable que el secreto profesional genera una obligación por parte del profesionista; ahora bien, tanto abogados como médicos como periodistas, psicólogos, etcétera, todas y cada una de esas personas que están dedicados a los servicios profesionales de asesoría, consultoría y gestión, tienen esa obligación; aunque aquí necesariamente tenemos que distinguir entre lo que son; los intereses privados y lo que son los intereses públicos.

El hecho de que el abogado profesionista debe y tenga que guardar secreto respecto de una transacción bursátil que signifique el blanqueo de capitales o lavado de dinero, debe y tiene necesariamente la obligación de reportarla; por lo que, considerando la definición de secreto profesional y los bienes jurídicos que protege, el deber y compromiso legal que se forma, evidentemente es salvaguardar en secreto de la información que ha recibido de sus clientes.

Pero en lo que respecta a los abogados, esta profesión va diametralmente a ejercitarse respecto de la defensa de los derechos de las personas; tanto físicas como morales; para defender sus intereses tanto en: procedimientos civiles, laborales, penales, internacionales, administrativos, fiscales, etcétera; se defienden los intereses y evidentemente se puede dar la asesoría y consejo, y es entonces cuando el secreto profesional debe de funcionar y esto bajo el concepto de la ética que maneja el Estatuto del Ejercicio Profesional, que se basa en el hecho de que todo tipo de profesión, debe ejercitarse en forma digna.

De tal manera que en estos aspectos, funciona el secreto profesional; incluso hasta está eximido de declarar en contra de su cliente; pero siempre dentro de los parámetros del ejercicio de la profesión exclusivamente, y cuando no haya un ataque entre los intereses privados y los intereses públicos.

 

2. SUJETOS A LOS QUE BENEFICIA Y OBLIGA EL SECRETO PROFESIONAL

El beneficiado del secreto profesional evidentemente es el cliente o el paciente que el profesionista en un momento determinado está tratando. Y por supuesto el sujeto obligado al secreto, será el profesionista, pero aquí lo que interesa detallar es la obligación que debe de correr en relación directa y en proporción a lo que es el ejercicio de la profesión respectiva; no es que deba de guardar secretos sobre sus capitales, si se trata de una profesión como el médico en donde el ejercicio de la profesión está limitado a proteger la salud de su paciente.

En el caso de los abogados, el ejercicio de la profesión está directamente enlazado a la representatividad de los intereses y la cobertura de la defensa legal de su cliente, incluida el asesoramiento y la consulta, sin que en un momento determinado esté incluido la gestión financiera que presupone todo el sistema que se va a establecer con el blanqueo de capitales.

Sin duda alguna, aquí el obligado principal sería el profesionista, en este caso quien ejerce la abogacía, incluso Nielson Sánchez, alega que; se ha entendido en España a la abogacía de una forma diferente de la que se concibe en los países anglosajones, debido a los grandes impulsores de las medidas anti bloqueo; es una abogacía más orientada a la defensa y al derecho procesal. En España, se ha descuidado hasta hace muy poco tiempo el extenso campo de la actuación que ofrece el asesoramiento legal. Esta forma de entender la profesión, determina que parezca exótica la imposición de determinadas obligaciones, muy gravosas en la ley preventiva, moderadas en el reglamento que la desarrolló, que se consideran totalmente ajenas al fenómeno y a las que les resulta difícil el entender, qué relación fuera de la estrictamente legal y propia de la relación cliente-abogado, mantienen con los autores del blanqueo de dinero. [[10]]

Aquí parecería ser que los abogados son los que van a generar toda la estructura operativa del blanqueo de capitales; siendo que de estas fases o procedimiento de blanqueo de capitales, Manuel Lombardero considera que son:

  • La ocultación.
  • La ubicación.
  • La sustitución o colocación.
  • La estratificación.
  • La conversión.
  • El enmasqueramiento.
  • La intercalación.
  • La integración o decantación de los capitales. [[11]]

Se cree, que el abogado debido a su profesión y sus conocimientos, debe y tiene que ser el autor intelectual de todo el sistema de blanqueo, razón por la cual la comunidad europea, ha generado diversas directrices y lineamientos que deben y tienen que seguirse adelante, a fin y efecto de lograr que los abogados, no representen ese autor intelectual del blanqueo de capitales.

Por otro lado, Antonio sierra considera que las fases del blanqueo de capitales, se reducen a:

  • Fase de adquisición y ocultación; disposición física del dinero o bienes para ocultarlo.
  • Fase de conversión; realización de actividades financieras destinadas a disimular el rastro del dinero.
  • Fase de transmisión o integración; reintroducción de los fondos, bienes o efectos, ya con apariencia legal, en el sistema financiero legal. [[12]]

Resulta evidente la fama que los abogados tenemos, y es el caso de que por lo regular siempre se trata de generar un diseño a través del cual se puede eludir la responsabilidad de las personas, principalmente en el manejo de sus fondos.

Es necesario considerar los conocimientos jurídicos con la gestión de negocios a los clientes, pero desde el punto de vista ético y moral que presupone el Estatuto Jurídico del Profesionista, debe y tiene que llevar a cabo dicho asesoramiento, con dignidad, no puede asesorar delitos a sus clientes; y mucho menos en vía de lavado de fondos y más aún procedentes de actividades delictivas.

Por lo que, la activa participación de los abogados con pleno conocimiento en operaciones mercantiles, especialmente inmobiliarias en donde se blanquean los capitales, han rebasado ampliamente los límites de lo que es el asesoramiento jurídico, el consejo legal, y el patrocinio de los intereses del cliente en cualquier procedimiento legal.

Razón por la cual, resulta evidente, que quien sale un poquito más perjudicado con todo esto, sin duda alguna es el profesionista abogado.

De hecho, en este estudio, más adelante se verá, cómo las iniciativas de la Comunidad Europea, han generado diversas directivas a través de las cuales se trata de reglamentar más la obligación de los banqueros por que lleven a cabo un trato ético frente a sus clientes.

De hecho se está considerando una cobertura de honorabilidad en el momento en que proporcionan sus habilidades profesionales lícitas.

En sí, el abogado actuó en funciones de defensa, en el juego de una tutela judicial, y por supuesto tiene un carácter fundamental, de ahí, que el secreto profesional de los abogados, esté básicamente identificado, con la necesidad de que el inculpado o el cliente, no se hunda más en la problemática o en el juego de sus acciones antijurídica.

Así las cosas, resulta evidente que el secreto del abogado, es un bien jurídico que debe ponderarse, y que cuando actúa frente a los intereses propios de la carrera, simple y sencillamente se tiene que respetar; pero, cuando se sale de estas directrices, la dimensión ya es otra.

En este caso, la normativa del secreto profesional, debe de resguardar principalmente a la libertad de acción del abogado, pero no en sí su complicidad y encubrimiento con su cliente. De tal forma, que ya se está hablando de otras circunstancias diversas, que van más allá de lo que sería el secreto profesional. Intereses públicos, sobre los intereses privados, siempre serán los intereses públicos de mayor valor preponderante a proteger.

 

3. LOS ABOGADOS Y LA PREVENCIÓN

Han sido tan atacados los abogados y el ejercicio de su profesión en el lavado de dinero, que la comunidad europea ha dirigido expresamente diversas directivas de prevención hacia el ejercicio de esta profesión y por supuesto a lo que sería el secreto profesional.

Lo que se intenta es lograr un control y establecer una obligación de denuncia de estos profesionistas contra sus propios clientes, cuando sepan a ciencia cierta, que existe el blanqueo de dinero.

Juan Álvarez-Sala en el momento en que hace consideraciones respecto de esta circunstancia, cita la conferencia de Riga de 1996, en lo que fue la participación del comisario Monty, que consideró que si se admite la idea de la divisibilidad de secreto profesional, habría actuaciones en las que la reserva obligada del abogado, igual que la del notario o incluso la de un banco, protege solo derechos o intereses puramente privados, relacionados con la intimidad personal o patrimonial del cliente; cuando el abogado actúa, por ejemplo como agente o intermediario, maneja fondos del cliente o en transacciones por cuenta del mismo, el secreto profesional no sería aquí oponible frente a las exigencias del anti blanqueo, pues sólo tutela un derecho a la intimidad por parte del cliente que es un derecho privado.[[13]]

La trascendencia jurídica profesional del secreto que el profesionista debe de guardar, frente al ejercicio de la abogacía, está íntimamente relacionado con los intereses privados del cliente; a pesar de que el cliente pueda ser una persona jurídica o bien física, la naturaleza del interés siempre será privado, no así, los intereses en la protección de las medidas anti blanqueo, en las que es principalmente el sistema financiero el que debe de protegerse; esto se dice, en virtud de que el Código Penal Español en su artículo 301, genera la siguiente redacción:

Art. 301 del Código Penal: El que adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

Nótese como en principio, la idea va a prevenir la trasmisión de bienes, a sabiendas que provienen de una actividad delictiva. A diferencia de lo que es el artículo 1.2 de la Ley 10/2010 del 28 de abril, sobre prevención y blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo que dice a la letra:

Art. 1.2. de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención y blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, prevé que “a los efectos de la presente Ley, se consideran blanqueo de capitales las siguientes actividades:

O La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes

O de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

O La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento

O la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

O La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

O La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución”.

Sin duda, este tipo de normatividad, tiene como protección inicial, al sistema financiero, para que este último sea sano. Una de las iniciativas más prósperas que se pueden considerar, es la que platean las directrices establecidas en las diversas iniciativas de la Unión Europea, para regular el secreto profesional frente al blanqueo de dinero.

Conforme a lo anterior, desde el punto de vista preventivo, ahora los abogados y profesionistas, tienen la obligación de identificar, solicitar los títulos de licitud o comprobantes, observar el seguimiento del negocio, y lo principal, deben necesariamente comunicar la situación al servicio ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, que es en sí la dependencia de inteligencia financiera de España el SEPBLAC. [[14]]

En términos generales, han de comunicarse al SEPBLAC las operaciones que en relación con las actividades que señala en su artículo primero la ley 10/2010 del 28 de abril que ya se transcribió, así como las que muestran una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el artículo 17 de la mencionada ley, no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones.

Como consecuencia, es necesario el considerar la siguiente información o comunicación dada al SEPBLAC y que consiste en las siguientes:

Relación e identificación de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y concepto de su participación en ella.

Actividad conocida de las personas físicas o jurídicas que participan en la operación y correspondencia entre la actividad y la operación.

Relación de operaciones vinculadas y fechas a que se refieren con indicación de su naturaleza, moneda en que se realizan, cuantía, lugar o lugares de ejecución, finalidad e instrumentos de pago o cobro utilizados.

Gestiones realizadas por el sujeto obligado comunicante para investigar la operación comunicada.

Exposición de las circunstancias de toda índole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de relación con el blanqueo de capitales o con la financiación del terrorismo o que pongan de manifiesto la falta de justificación económica, profesional o de negocio para la realización de la operación.

No solamente estas actividades son las que se tienen que notificar al SEPBLAC sino que también cualquier otro dato relevante que sea idóneo para la prevención de blanqueo de capitales o bien la financiación del terrorismo, a fin de que se determinen y se detecten inmediatamente.

El SEPBLAC cuando estime oportuno y resulte necesario, solicitará que el sujeto obligado a dar la comunicación, profundice en el examen de la operación, y exprese sucintamente los motivos por los cuales lleva a cabo el informe. En todo caso, la comunicación en la que se le ponga al SEPBLAC un indicio, debe de venir procedida por un proceso estructurado de examen especial de operación, que permita conocer a ciencia cierta, los orígenes del dinero, y su destino.

Ahora bien, no solamente los abogados tienen esa encomienda sino también los notarios, y todo tipo de persona física y jurídica que tenga una condición financiera, especialmente también los bancos y las instituciones de financiamiento.

 

4. SECRETO BANCARIO Y BLANQUEO DE DINERO, LIMITACIONES

Otro secreto más que aprovechan ciertamente las personas que se dedican a la delincuencia para poder blanquear sus capitales, sin duda alguna es el secreto bancario el cual en la gran mayoría de las legislaciones, ha quedado limitado para el fin y efecto de que se obliga ahora a los sistemas financieros, a ser mucho más cuidadosos, preventivos y detectar en qué momento estarían frente al blanqueo de capitales.

Por lo tanto, la segunda directiva o iniciativa para regular el secreto profesional en los casos de blanqueo de dinero, que se verán con mayor profundidad en el inciso siguiente, ya incluye a abogados, notarios, e incluso a las misma instituciones financieras para que atiendan severamente las prevenciones en el blanqueo de capitales.

Dentro de sus disposiciones encontramos las siguientes:

“Los Estados miembros no estarán obligados a imponer las obligaciones establecidas en el apartado 1 a los notarios, profesionales independientes del Derecho, auditores, contables externos y asesores fiscales, con respecto a la información que éstos reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.”.

“Los notarios y los profesionales independientes del ámbito jurídico, tal y como han sido definidos por los Estados miembros, deben estar sujetos a lo dispuesto en la Directiva cuando participen en operaciones financieras o empresariales, incluido el asesoramiento fiscal, en las que exista el mayor riesgo de que los servicios de dichos profesionales del ámbito jurídico se empleen indebidamente a fin de blanquear el producto de actividades delictivas. No obstante, cuando miembros independientes de profesiones legalmente reconocidas y controladas que prestan asesoramiento jurídico -como los abogados- estén determinando la situación jurídica de sus clientes o ejerciendo la representación legal de los mismos en acciones judiciales, sería improcedente imponer a dichos profesionales respecto de estas actividades, en virtud de lo dispuesto en la Directiva, la obligación de notificar sospechas de blanqueo de capitales. Es preciso que existan dispensas a la obligación de notificación de la información obtenida antes, durante o después del proceso judicial, o en el momento de la determinación de la situación jurídica de un cliente. Así pues, el asesoramiento jurídico sigue estando sujeto a la obligación de secreto profesional, salvo en caso de que el asesor letrado esté implicado en actividades de blanqueo de capitales, de que la finalidad del asesoramiento jurídico sea el blanqueo de capitales, o de que el abogado sepa que el cliente busca el asesoramiento jurídico para el blanqueo de capitales.”

En consecuencia de lo anterior, a pesar de la existencia de lo que se conoce como secreto bancario, hay una obligación que lo traspasa, que va más allá de la protección de los intereses del cliente, que no quiere ni es prudente que se sepa si es adinerado o no; esto en virtud no solamente de estar protegido contra saltantes, sino también porque son datos personales que solo interesan a la persona y por supuesto al fisco.

Alejandro Vergara, en el momento en que alude al secreto bancario considera que; el tráfico mercantil que está representado en las entidades bancarias, a lugar a considerar a las personas como adineradas o no; y puede obtenerse una perfecta radiografía de intercambio comercial y financiero de todas y cada una de las personas que tienen su cuenta en el banco señalándose su tamaño y composición de los recursos, de ahí, la raíz de ir configurando una institución que hoy se llama secreto bancario.[[15]]

El patrimonio de una persona, debe y tiene que tener un origen legal, incluso, puesto que señalan ingresos, debe estar debidamente grabado por el tributo correspondiente. Pero, la problemática surge cuando los recursos o los bienes o incluso todo el patrimonio, proviene de algún delito.

Desde el momento en que en el mundo se incrementó tanto el terrorismo como el tráfico de drogas y ahora el tráfico de armas, y de personas humanas, las ganancias exorbitantes que los grupos delictivos han obtenido por estas conductas delictuosas, que incluso ya se realizan bajo un régimen del crimen organizado, van a generar para sus autores, la tenencia y propiedad, de bienes muebles, inmuebles, entidades comerciales, tienen que llevar a cabo gestión de fondos, valores de sus activos, y en este inter, resulta evidente y además necesario, el gestionar cuentas bancarias; de hecho, como se pudo considerar en líneas anteriores, una de las primeras fases del lavado de dinero, es el hecho de ir saltando de un lado a otro, para poder perder en algo el origen real e ilícito del dinero; etapa conocida como la de introducción; y de la cual, Ramón García, alude a que; podemos afirmar que entendemos por introducción al proceso por el cual los fondos ilícitos son separados de su fuente ilegal, es el depósito inicial de los fondos ilegales en el sistema financiero; la transformación se inicia una vez que se ha depositado de forma exitosa el dinero ilícito en el sistema financiero, lavar ese dinero requiere crear múltiples transacciones, que posteriormente separan los fondos de su origen ilícito, y por integración entendemos el proceso final de una operación completa de lavado de dinero.[[16]]

En el momento en que introduce el dinero por primera vez, esto es el dinero sucio, se va a empezar a lavar en diversas instituciones financieras de todo el mundo.

Es por eso que en la actualidad, los diversos países especialmente los de Europa, Estados Unidos y los del Caribe, tienen la intención de perseguir legalmente a todos aquellos criminales declarados, que de alguna manera tienen averiguaciones abiertas en sus respectivos países, sean criminales o políticos o delincuentes de cuello blanco, en virtud de que es mucho el dinero que está en juego y que es susceptible incautarlo.

Si un país en el que atravesó el dinero de ese narcotraficante, o de ese político ladrón o de esa persona de cuello blanco, si pasó por un país aunque sea rápidamente, con ese solo motivo, dicho país, ya tiene jurisdicción sobre el dinero. Y es el caso, que en el ejemplo de México, la gran mayoría de los políticos del sexenio de Peña Nieto, están ya publicados como delincuentes; todavía hay pocos con órdenes de aprensión pero en sí, ya a la gran mayoría se les está investigando desde el punto de vista penal, y esto lo están aprovechando otros países, especialmente los Estados Unidos y por supuesto los Europeos, en donde alguna vez pasó el dinero que lo estaban lavando en esta etapa introductoria, y es el caso de que por esa razón, ahora tienen jurisdicción sobre la persona, y pueden llamarlo a declarar o enjuiciarlo en sus propios países, con el único fin de lograr culpabilizarlo, y confiscarle e incautarle todo su dinero.

 

5. INICIATIVAS PARA REGULAR EL SECRETO PROFESIONAL EN CASO DEL BLANQUEO DE DINERO

Según Nilsson Sánchez desde la promulgación de la ley 19/2003, del 4 de julio sobre el régimen jurídico sobre los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, que modifico la ley del mismo número, de 28 de diciembre de 1993, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, tras poniendo la directiva 2001/97/CE del Parlamento Europeo y del Concejo, del 4 de diciembre del 2001, por lo que se modifica la directiva 91/308/CEE del concejo relativa la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, incorporando a el Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI-FAFT, denomina con discutible acierto a los “Gatekeepers”; guardianes de la puerta; entre otros, a los abogados, en el elenco de sujetos especiales obligados a la prevención en el delito de blanqueo de dinero.[[17]]

La primera iniciativa de la Unión Europea, en aquel tiempo denominada comunidad europea, iba generando las instrucciones o recomendaciones, a través de las cuales, se pudiese respetar en principio todos los arreglos intergubernamentales establecidos principalmente en el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), este organismo, va fijando estándares y promoviendo implementaciones efectivas para establecer medidas regulatorias, preventivas y operativas para combatir el lavado de activos.

En principio, en la actualidad existen cerca de 40 recomendaciones de GAFI, dentro de las principales, la publicación de GAFISUD, comenta que las principales son:

Identificar los riesgos, y desarrollar políticas y de coordinación local.

Luchar contra el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y financiamiento de la proliferación.

Aplicar medidas preventivas para el sector financiero y otros sectores designados.

Establecer poderes y responsabilidades, por ejemplo, autoridades investigativas de orden público y de supervisión.

Mejorar la transparencia y la disponibilidad de la información de la titularidad del beneficio de las personas y estructuras jurídicas.

Facilitar la cooperación internacional.[[18]]

Como consecuencia, uno de los propósitos del GAFI y del grupo intergubernamental que lo forma, era la ampliación de la lista de sujetos especialmente obligados a prevenir el lavado de dinero; siendo que, al parecer existía la resistencia del Colegio de Abogados y de las diversas asociaciones internacionales para darle un tratamiento especial a los letrados; situación de la cual Abel Souto manifiesta que; se pensaba que los abogados tendrían prevenir el lavado en las siguientes circunstancias:

a) Ya asistiendo en la concepción organización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a: la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos del cliente, la apertura o gestión de cuentas bancarias, de ahorros o de valores, a la organización de las aportaciones necesarias para la creación, funcionamiento y gestión de las empresas, a la creación, el funcionamiento y la gestión de sociedades fiduciarias, empresas o estructuras análogas.

b) Ya actuando en nombre de su cliente y por cuenta del mismo en cualquier transacción financiera o inmobiliaria. [[19]]

Evidentemente estas gestiones ya no correspondían a la naturaleza esencial de la representatividad legal de cualquier abogado.

El ejercicio de la abogacía está limitada a la representación legal en el procedimiento jurisdiccional, a la asesoría y por supuesto al concejo legal, pero hasta ahí; ya llevar a cabo gestiones y además financieras, se requiere de otro especialista en finanzas, administración de empresas, e incluso hasta en contaduría, pero no en abogacía.

Razón por la cual, los impulsores de esta iniciativa, tuvieron diversos problemas por las obligaciones tradicionales de la abogacía.

En consecuencia, esta primera iniciativa, agrupaba a notarios y los profesionales independientes del ámbito jurídico, para ser sujetos a lo dispuesto en la directiva cuando participen en operaciones financieras, empresariales, o incluido el asesoramiento fiscal, a fin de reportar, en el momento en que se enteren del blanqueo del producto de actividades delictivas, reportarlas como obligación ética y profesional del ejercicio de la profesión de abogacía.

En lo que fuese la segunda iniciativa, también llamada tercera directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Concejo del 26 de octubre del 2005 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, en si se mantuvieron en general la gran mayoría de los términos establecidos como obligación a: notarios, abogados y demás letrados que pudieron intervenir en transacciones financieras o inmobiliarias como compraventa de bienes inmuebles, entidades comerciales, gestión de fondos, valores, cuentas bancarias, etc.

De tal manera que esta directiva, en el momento en que va a aplicarse en España, hay un problema otra vez que la ley 10/2010 del 28 de abril sobre prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, también hace una circunstancia parecida, puesto que genera el hecho de que: “sin prejuicio de lo establecido en la ley, los abogados guardaran el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente”.

Esto definitivamente produjo una cierta contradicción, considerando que lo que se acaba de sostener principalmente es el texto del artículo 3 de la ley del 19/1993 del 28 de diciembre, que se manifiesta en, que el deber del secreto profesional que corresponda al abogado se limita al ejercicio de la abogacía, propiamente al; asesoramiento jurídico, a la representación legal y al concejo legal y no a otras funciones; con lo que, la situación se salvaba y de esa manera se logra que la segunda iniciativa, pueda generar una normatividad en la península ibérica.

 

6.DERECHO COMPARADO

6.1. EL CASO ESPAÑOL

Para considerar la situación en España, es necesario citar las palabras de Miguel Ángel Núñez quien considera que el blanqueo de capitales está en relación directa con la corrupción urbanista en España; el dinero obtenido en operaciones corruptas es en buena parte negro, y la corrupción sirve para el lavado de dinero obscuro, pagando con él a quien se corrompe. Gran parte del dinero movido por este circuito es ajeno a hacienda y escapa a su correspondiente participación en el sostenimiento del estado. En el fondo, la corrupción no deja de suponer una imposición que eleva el precio del producto final. [[20]]

En este escenario, la ley 10/2010, del 28 de abril, sobre la Prevención De Blanqueamiento de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, trata de lograr en España, esa posibilidad concreta de acabar con las diversas dualidades normativas, manteniendo la competencia de la comisión de vigilancia de actividades de financiación al terrorismo y el blanqueo, generando sistemas de congelación de fondos cuando deban de llevarse a acabo.

De ahí, que en términos generales, el objetivo de esta legislación está en el número 2 del artículo primero que dice a la letra que:

2. A los efectos de la presente Ley, se considerarán blanqueo de capitales las siguientes actividades:

a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.

b) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localización, la disposición, el movimiento o la propiedad real de bienes o derechos sobre bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.

d) La participación en alguna de las actividades mencionadas en las letras anteriores, la asociación para cometer este tipo de actos, las tentativas de perpetrarlas y el hecho de ayudar, instigar o aconsejar a alguien para realizarlas o facilitar su ejecución.

Evidentemente que todo lo que se refiere a la transferencia, conversión, ocultación, encubrimiento, adquisición, posesión, utilización de bienes, o incluso la participación en este tipo de actividades, que tratan de blanquear una actividad ilícita e incluso hasta delincuencial, hacen que de alguna manera, en esta legislación se genere las diversas prevenciones objetivas que deben de conllevar para señalare invariablemente a las personas obligadas a denunciar o prevenir este tipo de actividades.

Como consecuencia de lo anterior, el artículo segundo de esta ley habla y establece la lista de los sujetos obligados a lograr la prevención del blanqueo de capitales; y es el caso, que debido a las reformas actuales, esta legislación ya previene elcontexto de abogados, procuradores, notarios y de más letrados al establecer en sus incisos m, n, ñ y o del número uno del artículo 2 lo siguiente:

Artículo 2. Sujetos obligados.

1. La presente Ley será de aplicación a los siguientes sujetos obligados:

m) Los auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales.

n) Los notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.

ñ) Los abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.

o) Las personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios por cuenta de terceros: constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad, socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust) o instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen la adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Cuando el abogado va a participar en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuentas de clientes relativas a: la compraventa de inmuebles, gestión de fondos, valores, gestión de cuentas corrientes, operación de aportación para la creación y funcionamiento de empresas, o cuando actué por cuenta de clientes en operaciones financieras inmobiliarias, será una de las personas obligadas por la presente ley a notificar a la autoridad correspondiente, en este caso a la Comisión De Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias SEPBLAC para que, se lleve a cabo la investigación correspondiente del acto que se pone en conocimiento del SEPBLAC.

Como consecuencia de lo anterior es evidente, que la primera y segunda iniciativa establecida en la unión europea a través de su congreso y concejo, ha generado frutos ya en la legislación Española, estableciendo las principales obligaciones en materia de prevención de blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo por lo que, resulta evidente que los sujetos obligados como son los abogados al respecto de las transacciones que participen de carácter financiero y las que señala la ley del 10/2010 del 28 de abril, deben y tiene que estar reportadas ya que de lo contrario, se convierten en encubridores.

 

6.2. LA SITUACIÓN EN EUROPA

Evidentemente que desde una visión mucho más general, la gran mayoría de los gobiernos de todo el mundo, tienen estructuras que se declinan más a los actos de corrupción, que a la posibilidad de hacer su servicio público para lo cual fueron elegidos, ser funcionarios de gobierno que lleven a cabo la obra de servicio público que el ciudadano paga con su impuesto.

En general no podemos decir que es uniforme la corrupción en toda Europa, pero siempre hay mafias financieras muy importantes y poderosas, que hacen que los gobiernos deban de favorecer las expectativas de esos grupos económicamente y financieramente peligrosos y poderosos.

De tal manera que para considerar una visión panorámica de lo que está pasando en Europa respecto al blanqueo de capitales, es insuperable considerar el tercer congreso sobre prevención y represión de blanqueo de capitales, celebrado en Santiago de Compostela en julio del 2012; en donde se ha hecho mención de que los 28 estados miembros de la Unión Europea, han aprobado y adoptado las diversas directivas emitidas por el Congreso de la Unión Europea a través de su Concejo; el objetivo principalmente es complementar lo que ya existe para prevenir el uso del sistema financiero para el blanqueo del dinero y la financiación del terrorismo con medidas relativas a las leyes del enjuiciamiento penal; de tal manera que se generan estándares comunes en toda la Unión Europea para los delitos de lavado de dinero; como que las penas máximas de prisión que puedan imponerse por este tipo de delitos sean cuando menos de 4 años.[[21]]

La idea general es establecer todo un diseño a través del cual, exista la uniformidad de todos y cada uno de los países que forman la Unión Europea, para lograr reglamentaciones parecidas.

Por lo que, como se ha podido apreciar, el secreto profesional por parte de los abogados en este caso, ya ha sido relativamente considerado, ya que dentro de la lista de sujetos obligados, no solamente de la ley de Prevención de Blanqueo de Capitales Y de Financiación del Terrorismo en España, sino también de las recomendaciones iniciativas y directrices que la Unión Europea ha establecido a través de su Congreso para que, el secreto profesional de los abogados principalmente, ya no sea un obstáculo para lograr la investigación de las acciones que se llevan a cabo para lavar el dinero en Europa occidental principalmente.

De tal manera, que los promotores inmobiliarios, los auditores de cuentas, los asesores fiscales, los contadores externos, los notarios, los registradores de propiedad, los abogados, los procuradores, los profesionales independientes, las personas que tengan cualquier carácter profesional están obligados directamente a reportar ante el Servicio Ejecutivo de la Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias en el caso español, y en el caso europeo a la Comisión Especial de Prevención de Lavado de Dinero, para reportar actividades relativas al blanqueo.

Por otro lado, en las posibilidades de coordinación en la investigación, se va a facilitar la cooperación policial y judicial, por lo que, en las nuevas directrices planteadas por la unión europea, se introducen provisiones comunes que clarifican los casos transfronterizos, y en si cuál de los estados o países va a tener la jurisdicción apropiada; y por supuesto, todos los países implicados deberán cooperar y participar en el Eurojust que es el órgano de coordinación judicial europeo.

Por su parte Antonio Mateos, alega que dentro de las directrices establecidas por el Comité de Ministros del Concejo de Europa, se van estableciendo diversas medidas de control consistentes en:

  • La verificación de identidad de los clientes que realicen operaciones de importancia.
  • La creación de una reserva de billetes con números de serie registrados.
  • La formación del personal que trabaja en entidades bancarias sobre el fenómeno de blanqueo.
  • La colaboración internacional especialmente por la interpol.
  • La obligación de notarios, abogados, letrados y demás profesionales que tienen conocimiento o intervienen en la asesoría de blanqueos. [[22]]

Sin duda alguna, las directivas establecidas por la Unión Europea, siguen reforzando la obligación de lograr una prevención en el blanqueo, ya que este mismo autor agrega que en la actualidad se han hecho cambios para reforzar la obligación de realizar una evaluación de riesgos, a los profesionales de la banca, la abogacía, la contabilidad, etc.; esto para establecer requisitos de transparencia a las empresas y su titularidad real, lo que trata de evitar las empresas fantasmas, así como fomentar la cooperación y el intercambio de información financiera entre los estados miembros, y fijar las directrices a seguir respecto a terceros países en la lucha contra el lavado de dinero.

De ahí, que podemos considerar, que todo lo que es el Congreso Europeo, sigue constantemente evolucionando y se puede decir que existe una normatividad positiva en Europa sobre el blanqueo de capitales.

 

6.3. SU REGULACIÓN EN MÉXICO

México es parte del grupo de acción financiera internacional GAFI, desde el año 2000, por lo que, las diversas cuarenta recomendaciones que hace el GAFI, así como diversas directrices sobre los riesgos de lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, se han ido aplicando en nuestro país; al grado de que se ha promulgado el 17 de octubre del 2012, una ley especializada intitulada la Ley Para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita.

Esta legislación, según el contenido de su artículo segundo, tiene los siguientes objetivos:

Artículo 2. El objeto de esta Ley es proteger el sistema financiero y la economía nacional, estableciendo medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita, a través de una coordinación interinstitucional, que tenga como fines recabar elementos útiles para investigar y perseguir los delitos de operaciones con recursos de procedencia ilícita, los relacionados con estos últimos, las estructuras financieras de las organizaciones delictivas y evitar el uso de los recursos para su financiamiento.

Nótese como aquí el objetivo es totalmente evidente, proteger el sistema financiero y la economía nacional; en sí, lo que genera al delito como tal, lo previene el código penal federal que en su artículo 400 bis dice lo siguiente:

Operaciones con recursos de procedencia ilícita

Artículo 400 Bis. Se impondrá de cinco a quince años de prisión y de mil a cinco mil días multa al que, por sí o por interpósita persona realice cualquiera de las siguientes conductas:

I. Adquiera, enajene, administre, custodie, posea, cambie, convierta, deposite, retire, dé o reciba por cualquier motivo, invierta, traspase, transporte o transfiera, dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, o

II. Oculte, encubra o pretenda ocultar o encubrir la naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento, propiedad o titularidad de recursos, derechos o bienes, cuando tenga conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita.

Para efectos de este Capítulo, se entenderá que son producto de una actividad ilícita, los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente, o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legítima procedencia.

En caso de conductas previstas en este Capítulo, en las que se utilicen servicios de instituciones que integran el sistema financiero, para proceder penalmente se requerirá la denuncia previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Cuando la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encuentre elementos que permitan presumir la comisión de alguno de los delitos referidos en este Capítulo, deberá ejercer respecto de los mismos las facultades de comprobación que le confieren las leyes y denunciar los hechos que probablemente puedan constituir dichos ilícitos.

Incluso, aquí definitivamente hay situaciones que nos llevan a pensar que lo mejor sería tratar desde el punto de vista fiscal al lavado de dinero, pero el arreglo internacional considera que así no debe de ser; ya que en opinión personal, las cosas así como están, los únicos beneficiarios con el sistema de prevención del lavado de dinero, son los banqueros que van a tener a su custodia el dinero durante mucho más tiempo, ya que todavía se tiene que resolver procedimientos judiciales largos y por lo tanto los banqueros disfrutan de ese dinero a diario.

En cambio, si fuese una de las formas específicas de la defraudación fiscal, el erario podría rápidamente incautar ese dinero, colocarlo al presupuesto nacional, y si el lavador demuestra su inocencia se le puede devolver en una instancia después de estarlo solicitando por infinidad de veces.

De ahí, que también es importante considerar el artículo 108 del Código Fiscal de la Federación que dice a la letra:

Artículo 108.- Comete el delito de defraudación fiscal quien con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales.

El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal, se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Aquí hay que subrayar el párrafo tercero que relaciona la defraudación fiscal con el delito establecido en el 400 bis del código penal federal considerando que se puede seguir simultáneamente; ya que la defraudación fiscal se da en el momento en el que existen ingresos y recursos que provengan de todo tipo de operaciones, sean licitas o ilícitas y que no hayan sido reportadas al erario federal y mucho menos hayan pagado el impuesto respectivo, por lo que, todos los casos de lavado de dinero son defraudación fiscal; de ahí el criterio de que se tendría que tratar más que nada como una defraudación fiscal y no como un delito especial.

Más aún, que el artículo 400 bis que se ha citado, especifica en su segundo párrafo que se entenderá que son productos de una actividad ilícita, los recursos, los derechos y bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente o representan las ganancias derivadas de la comisión de algún delito y no pueda acreditarse su legitima procedencia.

Aquí hay un problema bastante severo, ya que para que se pueda entender que el dinero es producto de una actividad ilícita, como lo marcan las fracciones uno y dos de este mismo artículo 400bis, para que se de ese tipo de producto de actividad ilícita debe necesariamente haber indicios fundados o incluso la certeza jurídica, esto es, alguna prueba plena, de hecho, se contradice en mucho este mismo párrafo tercero del artículo 400 bis, ya que habla de indicios fundados; y el indicio no se funda; el indicio nada más es una cierta sospecha; pero da a entender que debe de ser un indicio con fundamento con una prueba que genere una certeza y eso definitivamente complica las situaciones. Y más aún cuando establece que requiere una prueba que de la certeza de que provienen directa o indirectamente o representan ganancias de la comisión de algún delito.

Para hablar de delito en este caso, necesitamos una sentencia ejecutoriada, esto es una sentencia que ha llegado al fin que ya no admita ningún recurso ni apelación ni el juicio de amparo, y de esa manera ya se pueda hablar de que hay un delito y existe un delincuente, esto en virtud del principio de inocencia que ahora por el derecho anglosajón que entro con el nuevo liberalismo, es un presupuesto del Código Nacional de Procedimientos Penales, y por lo tanto, a la persona se le tiene que tomar como inocente hasta en tanto no haya una sentencia firme que así lo establezca.

Esto hace que definitivamente se debe de perseguir primero algún delito, ya sea de robo, de enriquecimiento ilícito, de malversación de fondos, o cualquier delito cometido por funcionarios públicos o bien algún delito de tráfico de drogas, delitos contra la salud, delitos por la trata de personas, en fin todos esos delitos que dejan mucho dinero a sus perpetradores, en primer lugar se les tiene que demostrar que existe el delito para que pueda darse el concepto de producto de actividad ilícita, como la base principal del tipo penal que proviene de la fracción primera y segunda del artículo 400bis del Código Penal Federal; y más aún todavía se establece que además que no puede acreditarse su legitima procedencia.

Sin duda alguna, aquí haya un gran problema en México que debe de resolverse, ya que a mi parecer y a mi juicio, no hay necesidad de demostrar que ese dinero viene de una actividad ilícita, si no, y simple y sencillamente, si no puede demostrar su legitima procedencia debemos de establecer una presunción que posiblemente pueda admitir prueba en contrario, o sea ,de la presunción juris tan tum [[23]] que haga que con el simple hecho de no poder acreditar su legitima procedencia se llene el concepto de actividad ilícita, dicho de otra manera, que no se exijan los indicios fundados o la certeza de que esos fondos provienen directa o indirectamente o representan ganancias derivadas de algún delito, porque se presupone todo un procedimiento anterior a procesar por el delito de operaciones con recursos de procedencia ilícita, comúnmente denominado lavado de dinero en México.

 

CONCLUSIONES

1.- El secreto profesional de la abogacía así como de cualquier otro tipo de profesión, debe y tiene que estar totalmente limitado a los aspectos específicos del ejercicio de la profesión de que se trate, sin ir más allá del ámbito de la profesión misma; por ejemplo, en el caso del ejercicio de la abogacía, su espectro de servicio radica en el sentido de; representar a las personas en un juicio o en un procedimiento jurisdiccional cualquiera que este sea, laboral, penal, civil, etc.; además incluye el hecho de el asesoramiento jurídico y finalmente el concejo legal.

2.- Cuando el ejercicio de la abogacía, ayuda a otra persona a lavar su dinero o proporcionarle todo un esquema a través del cual, se estaría suministrando el procedimiento para el lavado del dinero, ya no se está realizando el ejercicio de la profesión; se está generando una gestión de tipo particular y privada, que no puede estar protegida por el secreto profesional, ya que se sale del ejercicio de la profesión.

3.- Este secreto profesional básicamente debe de atender intereses únicamente privados; y en el caso de blanqueo de dinero, es un perjuicio totalmente público en el que la nación completa, va a sufrir las consecuencias por la desestabilización en el sistema financiero y el fomento y protección a los delincuentes, sea crimen organizado, sean partidos políticos, sea funcionarios del gobierno, etc.

4.- El secreto profesional va en relación a un interés privado, a diferencia del interés público que significa el caso de blanqueo, por lo que el secreto profesional debe y tiene que inhibirse en el momento en el que estamos frente a un caso de blanqueo, en donde el interés preponderante es detener la actividad delincuencial, privándolo del resultado económico de su conducta delictuosa.

5.- Realmente el caso de blanqueo de dinero no es el hecho de que se proteja el sistema financiero y la economía nacional, aquí se está hablando de productos de delitos que hacen atractivo el hecho de dedicarse a la comisión de delitos productivos como son; el narcotráfico, la trata de persona, el tráfico de órganos, etc. o bien la malversación, el robo, el enriquecimiento ilícito y todos los delitos de funcionarios públicos.

6.- En Europa como en España, se ha alineado ya el criterio en relación al secreto profesional y derivado de las directivas 2001/97-CE y 2005/60-CE, se han aumentado notablemente las obligaciones de control y denuncia de los profesionales, letrados tanto notarios como contadores, como abogados, como agentes inmobiliarios etc. que tienen sobre sus propios clientes, y que debido a la confianza que tradicionalmente se les tiene que tener, deben de guardar el secreto profesional.

7.- Se han generado obligaciones a este sector de profesionistas para la identificación, la búsqueda del título real, la comprobación, el seguimiento del negocio, la negociación de fondos, y se debe de comunicar a las comisiones o en caso de España al SEPBLAC, en el momento en que están en este escenario de estar presenciando como se procede a lavar ciertos capitales.

8.- Por lo anterior, a pesar de que el secreto profesional es algo que hasta la fecha había sido considerado casi sagrado, los razonamientos son aceptables, los abogados solamente tienen la posibilidad de ejercer sus carreras; representando en juicio, asesorando o dando concejo jurídico sin otra circunstancia, mas no están hechos para gestionar cuentas bancarias ni sistemas financieros ni ninguna otra cosa si no simple y sencillamente el asesoramiento jurídico y el concejo legal.

9.- En México, el problema es más grave, puesto que el artículo 400bis del Código Penal Federal, exige que para que se llene el concepto de los recursos ilícitos exista un delito y esto empuja a que se debe de llevar un procedimiento anterior, donde se le sentencie aun delito específico y todos esos recursos ya serán de procedencia ilícita, esto en virtud del principio de inocencia que trajo el sistema anglosajón a México.

 

REFERENCIAS

[[1]] Sánchez Stuart, Nielson: “Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevención del blanqueo de capitales”; Economist & Jurist, ISSN 2444-3166, Vol. 23, Nº. 191, 2015, documento en PDF proporcionado a los alumnos en el curso, PP, 4 y 5.

[[2]] La Antijuridicidad es un elemento del delito cuya presencia es necesaria para que este sea relevante o trascendente en el plano legal. Es por ello que decimos que una acción u omisión típica debe ser antijurídica.

Denominamos como antijurídica aquella conducta que es ilícita o contraria a derecho y esa condición junto con la tipicidad nos permite determinar que estamos ante una infracción penal dando paso a una pena o medida de seguridad en consecuencia.

[[3]] Ruigo Vallbona, José: “El secreto profesional de abogados y procuradores en España”; Madrid España, Editorial Bosch, Tercera edición, 2014, PP, 24-28.

[[4]] Padilla Martínez, Guillermo: “ La obligación del secreto profesional en la abogacía”; Ediciones legal, 2017, PP, 1.

[[5]]Cumplimiento de deber.- Bajo esta expresión se encuadran supuestos análogos de eximentes: el obrar en cumplimiento de un deber; el obrar en el ejercicio legítimo de un derecho; el obrar en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo. La doctrina estima que, más que causas de justificación, son causas de atipicidad, especialmente cuando existe una obligación específica de actuar el sujeto. En todo caso, es evidente que el deber de cuyo cumplimiento se trata, o el derecho cuyo ejercicio es la causa de atipicidad, han de pertenecer a la esfera jurídica y no solamente a la moral. Respecto a la conducta que debe desarrollar el agente en el cumplimiento de su deber, y en tanto dicha conducta implica una posible lesión de los derechos de terceros, se estima que el agente debe actuar con la menor lesividad posible respecto a dichos terceros.

[[6]]Las causas de justificación de un delito: legítima defensa, estado de necesidad, obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, obediencia jerárquica e impedimento legítimo.

[[7]] Otero González, María del Pilar: “Justicia y secreto profesional”; Madrid España, Editorial Centro de estudios Ramón Areces 2018, PP, 5.

[[8]] Holding es una palabra inglesa pero tan aceptada en nuestro idioma que ya se incluye en la Real Academia Española.Son empresas cuyo objetivo es poseer las acciones de otras compañías obteniendo así el control de las mismas.El holding es una forma de organización o agrupación de empresas en la que una compañía adquiere todas o la mayor parte de las acciones de otra empresa con el único fin de poseer el control total sobre la otra empresa.

[[9]]Ver.-http://www.hacienda.gob.es/esES/Areas%20Tematicas/Internacional/Union%20Europea/Paginas/Blanqueo%20de%20capitales.aspx

[[10]] Sánchez Stuart, Nielson: “Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevención del blanqueo de capitales”; obra citada en su página 1.

[[11]] Lombardero Expósito, Luis Manuel: “Blanqueo de Capitales”; Madrid España, Editorial Bosch, Tercera edición 2018, PP, 48 – 63.

[[12]] Sierra Caro, José Antonio: “Delitos de blanqueo de capitales”; Centro de: “Manual de casos prácticos de derecho penal”; Madrid España, Dirección general de la Policía y de la guardia civil, división de formación  y perfeccionamiento, centro de promoción; 2016, PP, 238.

[[13]] Álvarez-Sala Walter, Juan: “El blanqueo de capitales de las profesiones jurídicas”; Madrid España, ediciones del consejo general del notariado, 2004, PP, 16.

[[14]]  Ver.- https://www.sepblac.es/es/

[[15]] Vergara Blanco, Alejandro: “El secreto bancario”; Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición 2016, PP, 16 y 17.

[[16]] García Gibson, Ramón: “Prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo”; México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, cuarta edición, 2017, PP, 27.

[[17]] Sánchez Stward, Nilsson: “Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevención de blanqueo de capitales”; Obra citada, pág. 2.

[[18]] “Estándares internacionales, sobre la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo y la proliferación”; GAFISUD, 2012, pág. 6.

[[19]] Soto, Abel: “La reforma penal Española del 2010 sobre el blanqueo, las marcas técnicas de comisión delictiva y el uso de las telecomunicaciones para el blanqueo”; tercer congreso sobre prevención de represión del blanqueo, 2013, pág. 165.

[[20]] Núñez Paz, Miguel Ángel: “suelo y corrupción”; España, Notas periodísticas, Notas técnicas, 2016 pág. 5.

[[21]] Lorenzo Salgado, José Manuel: “Tercer congreso sobre la prevención y represión de blanqueo de dinero”; Santiago de Compostela, 2012 pág. 226.

[[22]] Matero Martin, José Antonio: “El reto de la prevención de blanqueo de capitales en un mundo globalizado”; Revista de derecho UNED, 2013, pág. 466.

[[23]] Se denomina presunción, en derecho, a una ficción jurídica a través de la cual se establece un mecanismo legal automático que considera que un determinado hecho, o un determinado acontecimiento, se entiende probado simplemente por darse los presupuestos para ello. La presunción de hechos y derechos faculta a los sujetos a cuyo favor se da a prescindir de la prueba de aquello que se presume cierto ope legis. Todo esto favorece de entrada a una de las partes del juicio (el que se beneficia de la presunción), que normalmente es el que se encuentra en una posición defensiva, y cuya verdad formal presumida, tendrá que ser destruida aportando para ello pruebas en contra por quien sostenga otra verdad distinta a la presumida. Por ejemplo, en los hijos nacidos durante el matrimonio, se presume la paternidad del marido, o los bienes muebles se presume que pertenecen a aquel que los tenga en posesión. Una presunción absoluta, de hecho y de derecho, o iuris et de iure es aquella que se establece por ley y que no admite prueba en contrario, es decir, no permite probar que el hecho o situación que se presume es falso, a diferencia de las presunciones relativas, de ley, de solo derecho, o iuris tantum que se considera que puede existir una prueba en contrario que desvirtúe la presunción.

 

BIBLIOGRAFÍA

“Estándares internacionales, sobre la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo y la proliferación”; GAFISUD, 2012.

Álvarez-Sala Walter, Juan: “El blanqueo de capitales de las profesiones jurídicas”; Madrid España, ediciones del consejo general del notariado, 2004.

García Gibson, Ramón: “Prevención de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo”; México, Instituto Nacional de Ciencias Penales, cuarta edición, 2017.

Lombardero Expósito, Luis Manuel: “Blanqueo de Capitales”; Madrid España, Editorial Bosch, Tercera edición 2018.

Lorenzo Salgado, José Manuel: “Tercer congreso sobre la prevención y represión de blanqueo de dinero”; Santiago de Compostela, 2012.

Matero Martin, José Antonio: “El reto de la prevención de blanqueo de capitales en un mundo globalizado”; Revista de derecho UNED, 2013.

Núñez Paz, Miguel Ángel: “suelo y corrupción”; España, Notas periodísticas, Notas técnicas, 2016.

Otero González, María del Pilar: “Justicia y secreto profesional”; Madrid España, Editorial Centro de estudios Ramón Areces 2018.

Padilla Martínez, Guillermo: “ La obligación del secreto profesional en la abogacía”; Ediciones legal, 2017

Ruigo Vallbona, José: “El secreto profesional de abogados y procuradores en España”; Madrid España, Editorial Bosch, Tercera edición, 2014.

Sánchez Stuart, Nielson: “Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevención del blanqueo de capitales”; Economist & Jurist, ISSN 2444-3166, Vol. 23, Nº. 191, 2015, documento en PDF proporcionado a los alumnos en el curso.

Sánchez Stuart, Nielson: “Secreto profesional, asesoramiento jurídico y prevención del blanqueo de capitales”.

Sierra Caro, José Antonio: “Delitos de blanqueo de capitales”; Centro de: “Manual de casos prácticos de derecho penal”; Madrid España, Dirección general de la Policía y de la guardia civil, división de formación  y perfeccionamiento, centro de promoción; 2016.

Soto, Abel: “La reforma penal Española del 2010 sobre el blanqueo, las marcas técnicas de comisión delictiva y el uso de las telecomunicaciones para el blanqueo”; tercer congreso sobre prevención de represión del blanqueo, 2013.

Vergara Blanco, Alejandro: “El secreto bancario”; Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, Tercera edición 2016.

 

WEB-GRAFÍA

https://www.sepblac.es/es/

https://www.hacienda.gob.es/es-ES/Areas%20Tematicas/Internacional/Union%20Europea/Paginas/Blanqueo%20de%20capitales.aspx


Ruiz, Franklin

Ruiz, Franklin

Lic. en Derecho (Benemérita Universidad Autónoma de Puebla). Maestría en Derecho Constitucional y Amparo y Lic. en Derechos Humanos (U. A. de Chiapas). Maestría en Juicios Orales (Instituto Profesional Educativo del Sureste). Máster Propio Internacional en Prevención de Blanqueo de dinero (Universidad Santiago de Compostela). Maestría en Impuestos (Instituto de Estudios Superiores Chiapas). Agente del Ministerio Público Investigador en la ciudad de Matías Romero Avendaño y Juchitán de Zaragoza, Oaxaca.

Email: lic.franklinruiz@gmail.com


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