Reflexiones en torno a la imputación subjetiva: ¿Habrá luz al final del túnel?

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Autor: Federico Rodríguez Ovide (*) (**)
Fecha de publicación: 8 Jun, 2020
Temas: mensrea-blindness-underlying obligation-enforceability

 

RESUMEN

El presente artículo tratará de abordar de manera sistemática un tema que desde antaño ha generado inconvenientes para la dogmática penal, que es el del contenido de la llamada imputación subjetiva.

Merced a la indeterminación propiciada por el derecho positivo contemporáneo en punto a no contener una cláusula general que deliñe una definición de la conducta dolosa o, de adverso, identifique los elementos que la componen, comenzaremos el análisis con un breve repaso acerca del estado de situación actual de la doctrina dogmático penal contemporánea con relación a dicha conducta, habida cuenta su potencial para definir el contenido de las estructuras de imputación jurídico penal.

Al cabo de ello, se intentará brindar una respuesta al problema con el objetivo de delinear la noción del comportamiento doloso a partir de las finalidades pretendidas para el Derecho penal, puntualmente vinculado con los postulados de la prevención general positiva.

Ello permitirá develar la necesidad de estructurar un sistema objetivo en el que el supuesto de hecho sea enjuiciado in toto, es decir, en el cual sean conjugadas las circunstancias de la concreta conducta y modalidad vinculadas a la acción, el medio comisivo empleado, los estados psíquicos del autor del hecho, particularmente la incumbencia de conocimiento que le era exigible al autor del hecho, la concreta entidad y calidad del peligro creado, la posibilidad y, fundamentalmente, probabilidad de la concreción del daño, entre otros, circunstancia que coadyuvará a establecer una graduación del peligro que se vincule necesariamente con el grado de imputación subjetiva que se imponga realizar en cada caso concreto.

 

ABSTRACT

This article will try to address on a systematically basis the content of the so-called subjective imputation, an issue that has long since caused inconvenience to criminal dogmatics.

Given the prevailing uncertainty caused by contemporary positive law by not providing a general rule containing the definition of willful misconduct or, on the contrary, identifying its fundamental elements and due to dogmatic’s potential to define the content of criminal legal imputation structures, we will begin our analysis by making a brief review of the current situation of contemporary dogmatic criminal doctrine regarding the concept of willful misconduct.

Then, we will try to provide an answer to the problem in order to approach the definition of willful misconduct using as starting point the intended purposes of criminal law, in particular those related to the principles of positive general prevention.

The aforementioned definition will reveal the need to structure an objective system in which the fact is prosecuted in toto, that is, which conjugates the circumstances related to the specific conduct and its different ways of execution, the means used to commit the act, the author’s state of mind, in particular its underlying obligation, the actual magnitude and quality of the created risk, the possibility and, fundamentally, probability of the realization of the damage, among others, which will help establishing the measure of danger necessarily related to the degree of subjective imputation required in each specific case.

 

I. PALABRAS PRELIMINARES

El contenido del juicio de reproche que se impone realizar al tiempo de imputar[1] una conducta que ha generado un peligro que rebasa el riesgo tolerado por la sociedad constituye un problema que repercute en el objeto de la denominada imputación subjetiva y, puntualmente, en la esfera ubicada en sus márgenes, es decir en la frontera entre lo que tradicionalmente se conoce como dolo e imprudencia. Dependiendo de los elementos que se identifiquen como constitutivos del objeto del dolo advertiremos que el límite entre ambas categorías variará fundamentalmente en torno a si éste tracciona o no elementos usualmente considerados dentro del ámbito de la imprudencia.

Sin embargo, considero que acierta STRUENSEE cuando afirma que plantear el proceso valorativo en torno a la diferencia categorial dolo/imprudencia constituye una problemática cuya formulación resulta imprecisa, puesto que la discusión debe versar, en realidad, sobre la delimitación entre el actuar doloso respecto de uno no doloso, habida cuenta que la presencia de este último no conduce necesariamente a la imputación imprudente. En efecto, si el comportamiento no doloso cumple, de todos modos, con los elementos de la tipicidad imprudente ello resulta una cuestión absolutamente diversa e independiente[2].

Para resolver tal dilema no es posible acudir al derecho positivo, debido a que no contiene una definición de las diversas categorías que componen la imputación subjetiva. La ausencia de referencia alguna en la parte general de nuestra norma sustantiva sobre la definición del actuar doloso o, de adverso, la identificación de los elementos que lo componen no hace más que profundizar el grado de indeterminación del problema.[3]

A partir de esa indeterminación, la dogmática fue la encargada de intentar dotar de contenido a la imputación subjetiva.        

Como resulta ya conocido por todos, la doctrina causalista consideraba que el objeto del actuar doloso se integraba por el conocimiento del cual disponía el agente y su voluntad, a los que se adicionaba la conciencia sobre la antijuridicidad de la conducta, circunstancia que, claro está, resultaba absolutamente congruente con la estructura metodológica sobre la que edificaba su modelo de imputación, en donde la subjetiva; mejor dicho, la constatación de la presencia de elementos subjetivos en el agente, debía ser analizada recién en el estadio de la culpabilidad, debido a su eminente función adscriptiva de responsabilidad por un determinado suceso objetivo[4].

Por el contrario, el finalismo ortodoxo, con motivo de la modificación sistemática que procuró respecto del sistema de imputación, entendía que el contenido de la conducta dolosa debía ser restringido principalmente al denominado dolo natural que requería la concurrencia tanto del elemento cognitivo como del volitivo[5], es decir, básicamente, que el agente conociera y quisiera la realización proposicional de la norma prohibitiva o la no realización proposicional de la norma de mandato.

Es por ello que resultaba absolutamente lógico, en cuanto a la ubicación sistémica de la denominada imputación subjetiva —ubicada como un reflejo especular de la objetiva—, que el finalismo ya no requiriese la presencia de la llamada conciencia de la antijuridicidad, la cual quedaría exclusivamente reservada a la reprochabilidad[6].

Sin embargo, la premisa de la que partía el finalismo fue puesta en crisis, aunque sin éxito, por la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, que requería para la configuración de una conducta dolosa, además, la concurrencia del conocimiento de la ausencia de los presupuestos típicos de una causa de justificación, por cuanto consideraba que los elementos del tipo, así como los presupuestos de las causas de justificación, influían de manera decisiva sobre la existencia de la situación fáctica que constituía el objeto de la prohibición, es decir si la conducta objetivamente riesgosa se encontraba justificada no podía afirmarse que nos halláramos en presencia de un comportamiento desvalorado normativamente[7].

A partir de allí, la disputa doctrinal sobre el contenido del actuar doloso transitó por otros senderos, no ya en la idea de incluir como elemento distintivo la conciencia sobre la antijuridicidad como lo presuponía el causalismo, o la ausencia de una causa de justificación como lo exigía la teoría de los elementos negativos del tipo, sino más bien acotó su ámbito de aplicación al concepto de dolo natural y a la necesidad —o no— de que se conjugaran sus dos elementos distintivos: conocimiento y voluntad.

En consecuencia, comenzó a discutirse si el contenido del dolo se caracterizaba por los postulados de la teoría de la voluntad o de la representación en cualquiera de sus versiones, discusión que, a medida que se iba refinando, importaba una modificación sustancial de la frontera entre la conducta dolosa y la no dolosa y, fundamentalmente, sobre su límite mínimo: el dolus eventualis.

El punto central, a mi criterio, radica en el contenido de voluntad exigido para el comportamiento doloso, es decir, si basta la voluntariedad general de la acción y, por consiguiente, el verdadero contenido reposa en la cognoscibilidad del injusto, por el contrario, si debe necesariamente verificarse en el ilícito.

 

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PROPUESTA DE RESOLUCIÓN

Como se hizo referencia al comienzo de la exposición, la doctrina clásica ponía su énfasis en el aspecto volitivo; ante un idéntico elemento cognitivo, basado en la representación del sujeto, el actuar doloso sólo podía emerger de la estructura del elemento volitivo, es decir, delineaba los contornos del actuar doloso a partir de una determinada actitud interna del agente hacia el bien jurídicamente protegido[8].

Sin embargo, los postulados de la vertiente volitiva comenzaron rápidamente a ser desvalorados de la mano de considerar que en tanto también atributo de la acción no dolosa, por su eminente realización voluntaria, dicho elemento no podía erigirse en un criterio diferenciador válido[9].

La crítica se centraba en que, amén de la voluntariedad general del comportamiento, el acto de aprobación o consentimiento implicaba un proceso normativo y, por ende, valorativo, que determinaba la presencia en el sujeto de la conciencia sobre la antijuridicidad de sus actos, circunstancia que sistemáticamente resultaba incompatible con los postulados metodológicos de la tradicional estructura de teoría del delito, a menos que se sostuviera, como se dejó traslucir, una diversa estructura de imputación que partir de una concepción imperativa de la norma, puesto que “(…) para que la norma jurídico-penal pueda desarrollar su eficacia motivadora es preciso que sea advertida como tal por el sujeto, que éste sepa cuáles son las directrices de conducta que de ella dimanan y que estas se hallan respaldadas por la amenaza de pena”[10] .

Por el contrario, existe un amplio consenso en la literatura moderna en delinear la noción del comportamiento doloso a partir de las finalidades pretendidas para el Derecho penal, alejados de criterios ontológicamente aprehensibles[11].

En efecto, la conducta dolosa no resulta ser una propiedad meramente empírica, sino, más bien, eminentemente normativa, habida cuenta que es en función de ésta que una conducta relevante en términos jurídico penales se enjuicia como más o menos disvaliosa[12], circunstancia que impone que el ciudadano resulte compelido a actuar conforme a determinados estándares objetivos[13], los cuales no son otros que aquellos que emergen de la constitución social delineada por la norma a la que toda persona debe anudar su comportamiento, erigiéndose el castigo, entonces, como condición contrafáctica de la vigencia de un determinado estado de juridicidad[14].

En efecto, el punto de inflexión se halla en el diverso contenido expresivo quebrantador presente en las conductas dolosas respecto de las no dolosas, debido a que ellas expresan una constitución social contraria a la delineada por la norma que no se encuentra presente, o cuanto menos, en menor intensidad, en las conductas no dolosas que pueden, de todas maneras, ser imputadas como imprudentes, debido a que éstas reflejan “(…) la incompetencia del autor para el manejo de sus propios asuntos”[15].

Este planteamiento, como podrá advertirse con sencillez, coadyuva a edificar un sistema cuantitativo de imputación que derramará sus efectos sobre la determinación del castigo concreto a imponer, en punto a la menor necesidad de pena forense presente en las segundas respecto de las primeras[16], circunstancia que engarza sistemáticamente con un criterio cuantitativo de desarrollo del injusto, así como de intervención criminal[17].

Así lo ha expuesto con gran lucidez SILVA SÁNCHEZ, para quien tiene un rol preponderante en la teoría de la determinación de la pena la dimensión cuantitativa de un sistema de la teoría del delito, y con cita de FRISCH que “la búsqueda de la pena ajustada a la culpabilidad (…) no es sino una prosecución de la cualificación del hecho como delito. Depende pues, básicamente, de las categorías del injusto objetivo (de la acción y del resultado), del injusto subjetivo y de la culpabilidad”[18].

El acto de determinación judicial de la pena se configura esencialmente como aquél en virtud del cual se constata, en concreto, el contenido de injusto, culpabilidad y punibilidad de un hecho, traduciéndolo en un determinado quantum de pena[19].

Sobre esta base, la intensidad comunicativa de la conducta será el elemento determinante para graduar la imputación subjetiva que corresponda efectuar en el caso concreto[20].

Para mensurar el concreto contenido comunicativo de la conducta, resulta necesario, entonces, establecer un baremo objetivo que se relacione con una prognosis sobre la entidad y calidad del peligro creado por la conducta, así como, entre otros, por la posibilidad y probabilidad de la concreción del daño, circunstancias dables de ser graduadas.

Sin embargo, tal proceso no puede ser enjuiciado desde la representación del autor del hecho, es decir desde el llamado elemento cognitivo del dolo, ya que como bien afirma PAWLIK: “(…) una teoría de la representación concebida psicológicamente no puede combatir las incorrecciones de la teoría de voluntad que resultan de la ausencia de un correctivo normativo, sino que simplemente las extiende del componente volitivo al componente intelectual. La teoría de la representación psicologizante choca con sus propios límites allí donde el autor ciertamente adquiere consciencia de las circunstancias que fundamentan el peligro, pero las valora incorrectamente por su culpa y por ello únicamente aprecia un peligro abstracto allí donde en realidad se da una situación de elevado peligro concreto (…) la cuestión no puede depender de la valoración del riesgo efectuada por el propio agente. Una representación de posibilidades suficientemente substanciada no puede operar en descargo del autor por el hecho de que éste, o bien no reflexione en absoluto sobre la magnitud del riesgo, o bien considere irreflexivamente su realización como improbable. Lo decisivo es solo si su conducta, interpretada como conducta de un ser racional, expresa la máxima de que la lesión del otro debe ser o incluso puede ser”[21].

Desandar un camino diametralmente opuesto implicará, en el plano fáctico, que casos usualmente denominados de “ceguera ante los hechos”, que importen un alto quantum de peligro, deban ser enjuiciados como conductas no dolosas.

Por consiguiente, resulta inaceptable que esta clase de defectos cognitivos provocados obtengan un tratamiento tan benigno —en algunos casos adecuándose a la tipicidad imprudente y en otros obteniendo directamente la impunidad de su comportamiento—, pues ello constituye un beneficio que no se puede justificar axiológicamente; resulta un contrasentido que el desconocimiento atribuible a la indiferencia exonere y los conocimientos atribuibles a un exceso de escrúpulos permitan fundamentar una condena por un delito doloso[22].

Es que valorar el dato psíquico de la falta de conocimiento sin tener en cuenta las razones de ese déficit supone desde el punto de vista axiológico un privilegio injustificado de aquel autor cuyo desconocimiento se basa en razones que le gravan[23].

El fundamento que habilita el reproche dentro de la categoría de conducta dolosa se halla en la idea de que el agente que ha actuado en esas condiciones efectúa un aprovechamiento indebido de la libertad que se proyecta, en virtud de sus defectos, en el arrogamiento de ámbitos de organización ajenos con la misma intensidad, cuanto menos, que aquel sujeto que desde un comienzo actuó de manera consciente, es decir se trata, en definitiva, de un criterio de fairness. Por consiguiente, cualquier previsión normativa que intentara sostener un tratamiento más benigno a esta constelación de casos padecería de un serio defecto de fundamentación axiológica que dilapidaría su fuerza autoritativa.

Sólo entendido de esta manera, se garantiza un respeto irrestricto a la libertad que el Estado le asegura a la persona, asignando —consecuentemente— su responsabilidad por el hecho disvalioso, ya que el agente es elevado al status de persona en Derecho. Fijadas, entonces, las esferas de libertades a los ciudadanos por parte del Estado, le compete al Derecho penal el mantenimiento de la vigencia de las normas, lo cual se consolida y se restablece, como se dijo, mediante la aplicación de la pena y su consecuente deber de tolerancia por quien la ha infringido[24]. Sólo a través del castigo se comunica a la sociedad que la norma se mantiene vigente, por ende, delito es: voluntad particular esbozando una determinada configuración (subjetiva) del mundo.

A esta particular concepción, subyace una idea ya clásica de que el deber del Estado se relaciona con la necesidad de asegurar la permanencia de la sociedad civil, es decir la de proveer de concreta justicia exterior en procura de consolidar ámbitos de libertad que posibilitan la auto-vinculación social del ciudadano[25].

En este sentido, tal como afirma PAWLIK, con cita de HEGEL: “(…) el delito aparece como lesión no solamente de un infinito subjetivo, sino también de una existencia objetiva en la que radica la libertad de todos. Precisamente porque la sociedad civil tiene como base la seguridad de la vida y de la propiedad de los individuos y erige su existencia sobre éstas, la lesión del individuo es, para ella, su propia lesión universal. En esa medida, un delito contra esta base es también un delito contra la generalidad”[26].

Y es justamente este contra modelo de sociedad lo que debe ser eliminado a través de la pena, ya que de no acaecer ésta, aquél seguiría vigente. Mediante la pena se niega la vigencia del esbozo del mundo propuesto por la persona libre y se restablece la vigencia del derecho[27]. La libertad para organizar, la fijación de las esferas de competencia, y la normativización de conductas preestablecidas, implica tomar al agente como una persona en Derecho y no como un animal irracional creador de peligros. Aquella libertad, entonces, eliminará de plano cualquier atisbo de arbitrariedad. 

En este marco, si intuitivamente concluimos que resulta dudoso si esa constelación de casos no merecería un mayor reproche es porque se valora como correcto el principio limitativo que implica que nadie puede beneficiarse de aquellas causas de exclusión que él mismo provoca, es decir se le impide al autor descargarse de responsabilidad apelando a su desconocimiento para evitar, de esa manera, el mencionado aprovechamiento indebido de libertad.

Así, mediante el abuso de ámbitos de libertad ajenos el agente informa a la sociedad que para él la norma no rige, que no está dispuesto a cumplirla y, por ende, comunica su enemistad frontal con el Derecho. En este ejercicio de autonomía se le debe respetar al interviniente su voluntad de integrar dolosamente el acto criminal.

Es que la incumbencia de mantenerse dentro del estado de juridicidad no puede sancionarse per se, sino sólo cuando se produzca una conducta objetivamente contraria a la competencia, circunstancia que impedirá al autor, en ese caso, descargar su responsabilidad alegando algún grado de desconocimiento[28]. Tal formulación no constituye sino la más paradigmática concreción del sinalagma libertad de organización y responsabilidad por las consecuencias.

De una precipitada lectura, podría advertirse que la propuesta aquí defendida se correspondería con una estructura de imputación extraordinaria[29], que se construiría a partir de que al momento de la conducta -actio subsequens- no se halla presente el presupuesto subjetivo ordinario de imputación que habilitaría la infracción de un determinado deber jurídico o norma primaria—conocimiento—, sino que tan sólo concurre un error o, particularmente, un desconocimiento que posibilita una infracción indirecta del deber. Estaríamos en presencia de acciones libera in sua causa, que sería el antecedente directo del defecto cognitivo desde el cual el sujeto guiaría su conducta, que puede configurarse a partir de la infracción de una incumbencia de informarse o, por el contrario, de mantenerse dentro de un estado de capacidad de imputación –actio praecedens-.

Sin embargo, y más allá de las críticas que se ciernen sobre el modelo de imputación extraordinaria, en punto a su afrenta al principio de legalidad, culpabilidad o su escasa capacidad de rendimiento, cierto es que son otras las razones por las que el presente aporte se disocia de tal imputación.

En tal sentido, corresponde, muy brevemente, indicar que aquí se considera a la incumbencia de conocer o informarse como una condición que determina la imputación por una conducta dolosa, razón por la cual, al advertirse el grave defecto cognitivo presente en el agente, no será necesario, entonces, restablecer extraordinariamente la imputación para, recién en ese momento, atribuirle (subjetivamente) el suceso, sino que, simplemente, se priva al sujeto de beneficiarse con un reproche más leve apelando a ese desconocimiento, por cuanto ya que se halla implicado dentro del campo que abarca el elemento cognoscitivo de la conducta dolosa, la incumbencia de conocer, previo a realizar conducta alguna, la concreta entidad y calidad del peligro de ese probable curso lesivo, si no es que se quiera cargar con las consecuencias de los actos.

Por consiguiente, procurarse información antes de emprender alguna actividad que conllevaría cierto riesgo —no permitido— coadyuva, junto con otras condiciones, a delinear de una manera más clara aquellos contornos de libertad que debe respetar el ciudadano.

En definitiva, el límite de aquello que resulta imputable coincide con el límite de lo exigible al ciudadano, es decir funcional a la libertad del resto de la sociedad[30].

El concreto contenido de esta incumbencia no implica exigirle a la sociedad que haga acopio de conocimiento para recién cuando deba ser usado el sujeto tenga el acceso epistemológico inherente a su competencia, pues ello configuraría un estado de agobio normativo que impediría cualquier clase de relación intersubjetiva por más inocua que ésta pudiera presentarse en su forma externa, sino que lo que se pretende es que cuando un sujeto se disponga a realizar una determinada conducta que importe un concreto peligro para el estado de libertades jurídicamente constituido deba, o mejor dicho, le incumba informarse respecto de los peligros que entraña esa conducta en procura de realizar otra de aseguramiento —en caso de que ello se imponga— o directamente abstenerse de realizarla si no quiere cargar con las consecuencias de sus actos[31].

Es que, en principio, sólo se podría incluir dentro de la constelación de conductas dolosas aquellos desconocimientos de los cuáles el sujeto no tenía derecho a tener, es decir los que rebasan el principio de autonomía de la persona por su característica de influir de manera decisiva en la injerencia de ámbitos de organización ajenos. Si no se tuviera en cuenta que esta clase de desconocimientos permite gravar el reproche que se debe dirigir al sujeto, entonces se estaría degradando el principio de responsabilidad por las consecuencias, circunstancia inaceptable, a mi criterio, desde un punto de vista ético- normativo.

La concreta intensidad de la incumbencia de conocimiento, como se ha dicho, coincide con el límite de lo exigible al sujeto[32, circunstancia que demuestra la marcada influencia del principio normativo de culpabilidad para el proceso adscriptivo de sentido. Sin embargo, el contenido de lo que resulta exigible al ciudadano no reposa en conceptos ontológicos, sino más bien normativos[33]. La barrera epistemológica no se construye sobre la vulnerabilidad fáctica del ciudadano, puesto que la normal socialización impedirá que el sujeto se disocie de las más elementales expectativas normativas, razón por la cual es, en definitiva, una cuestión netamente valorativa si en el caso concreto el sujeto no poseía el derecho a no conocer como reflejo del principio de autonomía de la persona.

Por consiguiente, como afirma PAWLIK el proceso artesanal de delinear la intensidad de lo que resulta exigible al ciudadano nos enfrenta a un conflicto de espacios de libertad, que no podrá ser resuelto sino por la vía de la ponderación. Cuanto mayor sea la vara de lo exigible, mayor será también el espacio de libertad cercenado al ciudadano y, consecuentemente, ganado por el resto de la sociedad, razón por la cual la asociación de la idea de la auto-vinculación social del individuo a una mayor exigibilidad posibilita justamente que las conductas que el sujeto realiza de forma inevitable para el desarrollo de su autonomía deberían contener un menor grado de exigibilidad que aquellas que resultan, cuanto menos, no indispensables[34], así como el menor grado de exigibilidad derivaría, también, de la incapacidad del propio ordenamiento normativo para imponer una pauta de comportamiento general válidamente aceptada por todos para resolver tal conflicto[35].

Sobre la base de lo indicado, considero que resulta necesario, entonces, establecer un sistema de determinación objetivo en el que el supuesto de hecho sea enjuiciado in toto, es decir donde sean conjugadas las circunstancias de la concreta conducta vinculadas a la acción y los estados psíquicos del autor del hecho, particularmente la incumbencia de conocimiento que le era exigible al autor del hecho, la concreta entidad y calidad del peligro creado, la posibilidad y, fundamentalmente, probabilidad de la concreción del daño, la modalidad de la acción, el medio comisivo empleado, entre otros.

Ceñido a dichas condiciones, resultará dable establecer una graduación del peligro que se vincule necesariamente con el grado de imputación subjetiva que se imponga realizar en el caso concreto, circunstancia que permitirá, a mi criterio, unir los postulados de imputación del plano objetivo con el subjetivo.

Desde ya que la postura aquí presentada no escapa a la paradoja de Sorites, o no al menos en su absoluta extensión, sino de lo que se trata, en definitiva, es de intentar dotar de criterios objetivos, epistémicamente asequibles a cualquier persona, que le permitan discriminar entre un reproche más grave de otro menos grave, es decir de establecer parámetros que intenten contener las conclusiones a las que arriba la lógica de la paradoja mencionada; la distinción dolo/ imprudencia no deja de ser, en rigor formal, una mera discriminación semántica de un meta-concepto, el cual impone la necesidad de instrumentalización de reglas objetivamente aprehensibles para todos.

 

III. PALABRAS FINALES

Resulta necesario que el penalista evite anteponer la disputa de etiquetas a la discusión sobre los problemas normativos subyacentes como es el de la identificación de las condiciones que tornan dolosa a una conducta.

La clásica disputa dolo/culpa como las dos caras de una misma moneda no resulta ser otra cosa que una discusión semántica sobre etiquetas que no permiten desentrañar el verdadero sentido de la necesidad sistemática de discriminar entre reproches graves de aquellos que no lo son tanto, y que indudablemente tienen su reflejo sinalagmático en la determinación del quantum del castigo a imponer en un caso concreto.

En procura de comenzar a transitar dicho camino, esbocé, en este muy acotado margen, unas breves reflexiones de lo que considero una buena aproximación para la resolución del problema planteado.

Quizá el esquema normativo propuesto pueda ser criticado por insuficiente. Sin embargo, la realidad de la necesidad de discriminar entre reproches graves de aquellos que no lo son tanto resulta una imposición sistemática del derecho positivo contemporáneo a quien escribe.

Cabría esbozar un simple interrogante que constituye una aspiración quizá desmedida, en cuanto a que se convierta en un mensaje que cale hondo en un futuro proceso de reforma, ¿no será momento de intentar encontrar la solución al problema por fuera del tradicional esquema de imputación subjetiva– dolo/culpa- para confluir en un sistema unidimensional de reproche, que tenga su correlato en la mensuración de la pena concreta, a partir de determinadas condiciones objetivas?

Aquí se plantearan nuevos/viejos problemas respecto del contenido del mencionado modelo unidimensional, relacionados, fundamentalmente, a si dicho campo debe ser abarcado por el sendero que transita entre dolo directo y la culpa inconsciente o, por el contrario, si dichos contornos deben ceder y limitar su ámbito de aplicación, como mínimo, a la imprudencia consciente, por cuanto la inconsciente atentaría contra el principio de culpabilidad[36]

Solo la historia determinará si tal aserto resulta correcto o no, pero indudablemente debemos ir “cerrando aquellos caminos que no llevan a ninguna parte y señalizando aquellas otras rutas que en el futuro valdrá la pena continuar explorando”[37].

 

Publicado originalmente en la revista “Crítica Penal”, link: https://www.revista.criticapenal.com.ar/index.php/nuevacriticapenal/article/view/43/40

 

IV. REFERENCIAS

(*) Agradezco a Santiago Zurzolo Suarez, Leandro Massari, Julio Rebequi y a Santiago Wortman Jofre por sus comentarios, aportes y críticas a una versión preliminar del presente trabajo que, gracias a sus sugerencias, se transformó en una obra colectiva más que individual. Sin perjuicio de ello, la responsabilidad por el contenido y por cualquier error en el que se ha incurrido es sólo de su autor.

(**) Las referencias que se formulan en el marco del presente artículo respecto de la obra del Prof. Dr. Michael Pawlik se vinculan con la investigación realizada por el autor en el Proyecto UBACyT 20020170200100BA, “Derecho penal y teoría de la libertad. Una investigación sobre la obra de Michael Pawlik y sus consecuencias dogmáticas”, dirigido por el Prof. Dr. Marcelo Lerman.

[1] Aquí corresponde aclarar que la voz imputación se inscribe en la tradición kantiana del término, en cuanto implica atribución de un hecho al hombre y no a causas externas a su persona; en definitiva imputación a la libertad y no simplemente a la mera casualidad. La profundización del estudio relativo a las diversas posturas enunciadas sobre el tópico de la imputación excede claramente el marco de la presente ponencia, por lo que para un mayor abordaje del tema se recomienda: ROBLES PLANAS, en FRISCH/ROBLES PLANAS, Desvalorar e imputar, 2° edición, 2006, p. 97 y ss.; ROBLES PLANAS, en FRISCH, Wolfgang, La imputación objetiva del resultado. Desarrollo, fundamentos y cuestiones abiertas, estudio preliminar a cargo de Ricardo Robles Planas, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2015, p. 37/38; SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, Pablo, La libertad del Derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación, Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2014, p. 106/112 y VILLAR, Mario, Suerte penal. Un estudio acerca de la interferencia de la suerte en los sistemas de imputación, Ediciones Didot, Buenos Aires, 2016.

[2] STRUENSEE, Eberhard, Consideraciones sobre el dolo eventual, publicado en la Revista para el análisis del Derecho (InDret) –www.indret.com-, Barcelona, 2009, p. 3. En un sentido similar, PUPPE, Ingeborg, El Derecho penal como ciencia: Método, teoría del delito, tipicidad y justificación, Euros editores, Buenos Aires, 2016, p. 200 y ss. Corresponde aclarar, sin embargo, que ello no significa que entre una conducta dolosa y otra imprudente exista una suerte de aliud, sino que, como se verá, ambos conceptos se hallan vinculados por una relación cuantitativa. Por consiguiente, devendrá necesario establecer la cantidad de condiciones que determinan la graduación de los peligros. La conducta dolosa será, entonces, un plus respecto de aquella conducta no dolosa que, todavía, puede ser imputada por su forma imprudente a partir de que reúne más cantidad de las condiciones mencionadas. 

[3] Esta problemática se repite en innumerables codificaciones de las gamas más variopintas. Sólo por poner un ejemplo el Código Penal alemán -StGB- tampoco posee una clausula general por medio de la cual se defina el contenido del dolo y/o de la imprudencia, aunque tal ordenamiento sí posee una clausula sobre el error de tipo que permitiría extraer como conclusión, quizá apresurada, que el límite entre el actuar doloso y otro no doloso se halla en el conocimiento o desconocimiento de las circunstancias del hecho. En efecto, el §16, primer párrafo, primera frase establece que “No actúa dolosamente quien, al cometer el hecho, no conoce una circunstancia que integra el tipo penal” (el resaltado no pertenece al texto), quedando intacta la imputación por imprudencia, en caso de que ello fuese posible, tal como completa la norma la segunda frase de ese primer párrafo. En un sentido similar, nuestro Código Penal establece en el art. 34 inciso 1° que no será punible la persona que por “error o ignorancia de hecho no imputables” no hubiera podido comprender la criminalidad de sus actos o dirigir sus acciones. Sin embargo, no resulta posible extraer de ella una conclusión determinante en punto al contenido de la imputación subjetiva y, por consiguiente, su objeto, habida cuenta que el error o ignorancia al que hace alusión la norma puede configurarse tanto por un defecto puramente cognitivo como por uno volitivo que se proyecte en la representación del autor del hecho. Asimismo, tampoco el art. 42 de la legislación sustantiva delinea un determinado concepto de dolo, puesto que tan sólo indica que para que proceda el juicio de reproche de los tipos tentados el autor debió haber actuado “con el fin de cometer un delito determinado”, mas no indica cuál es el contenido de ese disvalor. Tal indeterminación, sin embargo, no ha sido corregida en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal que fue presentado al Congreso de la Nación, el 25 de marzo próximo pasado, puesto que no se ha incluido cláusula alguna que deliñe los elementos que componen la conducta dolosa, ni ha introducido grandes reformas a las normas antes reseñadas.

[4] LISZT, Franz von, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 22ª ed., 1919, pp. 151 y ss., 163 y ss. En la misma línea, BELING, Ernst von, Die Lehrevom Verbrechen, 1906, pp. 178 y ss., citado por KINDHÄUSER, Urs, El tipo subjetivo en la construcción del delito. Una crítica a la teoría de la imputación subjetiva, publicado en Revista para el Análisis del Derecho (InDret), Barcelona, octubre de 2008, p. 6 y 7.

[5] WELZEL, Hans, Derecho Penal. Parte General, Roque Depalma editor, Buenos Aires, 1956, p. 73 y ss. y ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Manual de Derecho Penal: Parte General, 1° edición, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 399 y ss. En un sentido similar, aunque desde un punto de partida metodológico distinto HRUSCHKA, Joachim, Sobre la difícil prueba del dolo, en Imputación y Estudios de Derecho penal, segunda edición, Buenos Aires, 2009, p. 182/197.

[6] WELZEL, Hans, op.cit., p. 82 y 173/175.

[7] MERKEL, Adolf, Derecho Penal: Parte General, Euros editores, Buenos Aires, 2013, p. 68 y ss. En idéntico sentido, WEBER, Hellmuth von, Lineamientos del Derecho Penal alemán, 1° edición, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 94 

[8] Escapa al objeto de la presente exposición el abordaje exhaustivamente analítico de los postulados de las diversas vertientes que ha tomado la teoría de la voluntad, tanto en lo que se refiere a la teoría del consentimiento como a la de la motivación, razón por la cual se sugiere para un abordaje íntegro: SANCINETTI, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 162/181.

[9] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, 2° edición ampliada y actualizada, Euros editores, Buenos Aires, 2012, p. 649, donde expone con claridad: “(…) La voluntariedad no es elemento del dolo, sino un elemento de la acción, común, por tanto, a los delitos dolosos e imprudentes. Lo específico del dolo frente a la imprudencia, es, pues, que el sujeto que actúa dolosamente conoce el significado típico de la conducta que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en toda su dimensión ese significado”. En la misma línea, RAGUÉS I VALLÉS, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 31; FRISCH, Wolfgang, VorsatzundRisiko: Grundfragen des tatbestandsmässigen Verhaltensund des Vorsatzes. ZugleicheinBeitragzurBehandlungaussertatbestandlicherMöglichkeitsvorstellungen, 1983, p. 268 y ss.; JAKOBS, Günther, Derecho Penal.Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, 2° edición corregida, Madrid, España, 1997, p. 315/316 y, fundamentalmente, 319, en cuanto afirma: “Una voluntad, o una determinación, etc., es decir la dirección subjetiva hacia una meta, no es esencial para el dolo” y STRUENSSE, Eberhard, Consideraciones sobre el dolo eventual, p. 6.InclusoSANCINETTI, Marcelo, op.cit., cuestiona la capacidad de rendimiento del elemento volitivo para erigirse como condición válida de delimitación de las fronteras de la imputación subjetiva, ya que afirma: “Si la pregunta acerca del dolo eventual no puede resolverse mediante la búsqueda de un elemento voluntario (consentimiento o motivación) distinto de la decisión de acción en sí misma —la cual, naturalmente, ya lleva consigo la cuota de voluntad que hay en toda acción—, entonces, la cuestión tiene que ser resuelta por la vía del elemento intelectivo, o cognoscitivo (…)”, p.193.

[10] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, op. cit., p. 651.

[11] En contra de lo sostenido, KAUFMANN, Armin, ZStW, Der Doluseventualisim Deliktsaufbau, 1958, p. 64/7, traducción al castellano de Suárez Montes, El dolo eventual en la estructura del delito, en ADPCP, tomo XIII, fascículo II, 1960, p. 185 y ss.,

[12] De acuerdo con este postulado, KÖHLER, Michael, La imputación subjetiva: estado de la cuestión, en Aa.Vv., Sobre el estado de la teoría del delito, Thomson Reuters Civitas, España, 2000, p. 86.

[13] PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, p. 817. En un sentido similar, en cuanto a la necesidad de objetivación del concepto de dolo, con sus propuestas metodológicas particulares, HERZBERG, Rolf, Das WollenbeimVorsatzdeliktunddessenUnterscheidungvombewußtfahrlässigenVerhalten, JZ, 1998, p. 573 ss (1.ª parte), p. 635 ss (2.ª parte) y PUPPE, Ingeborg, § 15 StGB en KINDHÄUSER/NEUMANN/PAEFGGEN (eds.), NK, 4ª ed., 2013, Nm. 61.

[14] JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, p. 13 y ss.;Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Thomson Reuters, Ed. Aranzadi, 1° edición, 2003, España, p. 50 y, particularmente, “Imputación Jurídico Penal”, en Problemas Capitales del derecho penal moderno, Hammurabi, Buenos Aires 1998, p. 49/50; MÜSSIG, Bernd, Desmaterialización del Bien Jurídico y de la Política Criminal. Sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia el sistema, Revista de Derecho Penal y Criminología, 2° Época, núm. 9 (2002), p. 169/208 yLESCH, Heiko H., Intervención delictiva e imputación objetiva, 1995, publicado en https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-1995-30091100972.

[15] JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, p. 312. En igual sentido, PAWLIK, Michael, Ciudadanía y Derecho Penal. Fundamentos de la teoría de la pena del delito en un Estado de Libertades, Barcelona, 2016, p. 140/141 con cita de GROLMAN, Über die Begriffe von Dolusund Culpa, 1798, p. 28 y de STÜBEL, NACrim, (8), 1825, p. 294: “Aquél es malo; éste simplemente vago”.

[16] JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, p. 313; Estudios de Derecho Penal. Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, España, 1997, p.135/137 y 140/141 y Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Civitas ediciones, Madrid, 2000, p. 27/28.

[17] LESCH, Heiko, op. cit., p. 31.

[18] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, La teoría de la determinación de la pena como sistema (dogmático): un primer esbozo, publicado en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 2/2007.

[19] En tal sentido, como lo expone la teoría del espacio de juego, doctrina dominante en la jurisprudencia alemana, existe un cierto marco o espacio de juego para determinar la pena que está limitado por un mínimo ya adecuado y un máximo todavía adecuado y en dicho marco es donde influyen los diversos parámetros a ser mensurados en el concreto procedimiento de determinación. Como bien indica Patricia ZIFFER en Lineamientos de la determinación de la pena, Buenos Aires, 2005, p. 49-50: “El marco de culpabilidad estaría limitado por barreras, cuya parte superior está limitada de la siguiente manera: existe un punto en la escala penal con la característica de que todas las penas que se encuentran por encima de ese punto no son adecuadas a la culpabilidad. Esto no quiere decir ya que el punto que está por debajo de esta barrera sea por eso el adecuado a la culpabilidad –en ese caso sí sería un límite- sino que algún punto en la escala penal tiene esa característica”. En idéntico sentido, HÖRNLE, Tatjana, Determinación de la pena y culpabilidad. Notas sobre la Teoría de la Determinación de la Pena en Alemania, Buenos Aires, 2003, p. 26.

[20] PAWLIK, Michael, op. cit., p. 138/142; PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, op. cit., p. 127/130 y SANCINETTI, Marcelo, op.cit., p. 207/210

[21] PAWLIK, Michael, op. cit., p. 143/144. En idéntica línea argumental, JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, p. 662/663.

[22] JAKOBS, Günther, Derecho Penal. Parte General, p. 313/314 y Estudios de Derecho Penal, p. 139. Sin embargo, posteriormente Jakobs matizó su planteamiento—relativo a que la falta de previsión legislativa sobre la equiparación se debía a la intención de brindar seguridad jurídica al tratamiento de los conflictos— en su artículo: Indiferencia como dolo indirecto, publicado en Dogmática y Ley Penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo, Marcial Pons, Madrid, 2004, t. I, p. 345/358, donde expuso que esta constelación de casos podrían ser incluidos como supuestos dolosos en el texto de la ley, en referencia al § 16 StGB, puesto que sostiene: “(…) la culpabilidad no existe porque concurran el conocimiento del tipo o el conocimiento de la ilicitud, sino porque falta lealtad al Derecho; este déficit puede ser inducido a través del conocimiento, pero también otros modoso formas que lo pongan de manifiesto”, p. 347. En contra de esta posición, SANCINETTI, Marcelo, Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento de la tentativa. Una investigación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs, 1° edición, Hammurabi, Buenos Aires, p. 324, donde afirma que el quiebre axiológico se produce de forma inversa, es decir cuando se quiere equiparar a una conducta dolosa a quien “conoce de menos”, por su marcada incongruencia respecto de la ceguera de hecho a revés —tentativa por burda insensatez— que determinaría la imposibilidad de revocación de lo realizado cuando su ilícito estaría fundamentado en el mismo desconocimiento por el que se le denegó dicha posibilidad (p. 325/327 y 345/346). Sin embargo, el autor sí acepta la posibilidad de tal equiparación, aunque sin alegar el mentado quiebre axiológico, cuando el autor del hecho emitió un juicio absolutamente irracional —tentativa irreal o supersticiosa—, por la imposibilidad natural de revocar su conducta (p. 326 in fine y 327).Sin perjuicio de ello, concluye que los casos de “ceguera de hechos” —como el autor define esta constelación de casos— deben ser clasificados como comportamientos imprudentes, “(…) en tanto no exista un delito doloso de peligro bajo el cual se subsuma el síndrome de riesgo representado por el autor” (p. 349).

[23] LESCH, Heiko H., Dolusdirectus, indirectus und eventuales, JA, 1997, p.802.

[24] PAWLIK, Ciudadanía y Derecho penal, 2016, p. 33 y ss. y 57 ss. En un mismo sentido, JAKOBS, Günther, Die strafrechtlicheZurrechnung von Tun undUnterlassen, 1996, p. 31 y ss.; Estudios de Derecho Penal, 1997, p. 347 y ss.;LESCH,Heiko H., ADPCP, t. XLVIII, 1995, p. 930;SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, PflichtdeliktundBeteiligung, 1999, p. 51 y ss.y Delitos de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons,2002, p. 65 y ss.;CARO JOHN,José Antonio, Manual teórico-práctico de la teoría del delito, Ara editores, 2014, p. 89.

[25] HOBBES, Thomas; Elementos filosóficos. Del ciudadano; Hydra, Buenos Aires, 2010, págs. 185 y ss.; EL MISMO en Leviatan o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil; Fondo de Cultura Económica; Buenos Aires, 2014, pág. 137 y ss.; ROUSSEAU, Jean-Jacques; El contrato social; Taurus, Buenos Aires, 2013, p. 19.;STUART MILL, John; Sobre la libertad; Biblioteca Edaf, Madrid, 2012, p. 52; Kant, Immanuel, La Metafísica de las Costumbres, Cuarta Edición, Tecnos, p. 168 y JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel; Derecho penal del enemigo; Segunda edición, Thomson Civitas, Navarra, 2006, p. 33, donde afirma que «la finalidad de la obediencia es la protección».

[26] PAWLIK, Michael, op. cit., p. 47.

[27] SCHROEDER/ECKSTEIN/FALCONE, Delitos de posesión o tenencia, Ad-hoc, 2016, p. 287 y ss.

[28] Escapa al acotado marco de la presente ponencia el análisis exhaustivo de la naturaleza jurídica del concepto de incumbencia [Obliegenheit] y su—eventual— utilización inflacionaria, por lo que se recomienda, más allá de la posición crítica del autor, MONTIEL, Juan Pablo, ¿Existen las Obliegenheiten en el Derecho penal?, publicado en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2014.

[29] No resulta posible aquí abordar circunstanciadamente los diversos modelos de imputación extraordinaria que la doctrina ha elaborado. Sin embargo, no se debería soslayar que dentro de dicho sistema de imputación se incluyen tanto al modelo de la tipicidad, tradicionalmente considerado un reflejo del sistema de imputación ordinaria, como el modelo de la excepción, habida cuenta que, más allá de como abordan metodológicamente la resolución de esta constelación de casos, lo cierto es que, en definitiva, ambos modelos requieren para construir una afectación de la norma primaria que el autor del hecho haya, previamente, incumplido una determinada incumbencia, en este caso, de conocer o cerciorarse. En este sentido, la nota de extraordinariedad vendría dada porque la infracción de la norma primaria se realiza sólo en forma indirecta.

[30] Este principio, clásicamente vinculado con el grado de reproche concreto que debe realizarse al sujeto, derrama sus efectos no sólo sobre la imputación subjetiva, sino, fundamentalmente, respecto de la objetiva. Sólo por citar un ejemplo, los institutos liberadores de la imputación objetiva operan como compuertas que contienen la imputación de determinados cursos lesivos desencadenados causalmente por una conducta que, sin embargo, se ajustó normativamente a lo exigible a cualquier ciudadano. Por consiguiente, aquellos comportamientos no podrán ser desvalorados en el plano objetivo—en principio— como fuentes de riesgos no permitidos.

[31] PAWLIK, Michael, op. cit. p. 152 y ss.

[32] Esta circunstancia también proyecta sus efectos sobre la determinación del castigo, debido a que la defraudación de una intensa incumbencia de conocimiento producto de una mayor exigibilidad individual, que deriva en un defecto cognitivo con el que el autor guía su conducta e importa, a partir de ello, la configuración de un elevado peligro desvalorado normativamente, será directamente proporcional a la fijación de una determinada cantidad de pena

[33] En contra de lo aquí sostenido, ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Tratado de derecho penal. Parte general. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1982, págs. 65-74 y ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, op. cit., p. 510 y ss.

[34] PAWLIK, Michael, op. cit. p. 153.

[35] ROBLES PLANAS, Ricardo, Caso del Leinenfänger en SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIERREZ, Pablo -coord.-, Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal, La Ley, Madrid, 2011, pág. 117/118.

[36] KÖHLER, Michael, op. cit., p. 85

[37] RAGUÉS I VALLÉS, Ramón, De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clásico, publicado en el mes de julio de 2012 en la Revista para el análisis del Derecho (InDret).

 

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Rodríguez Ovide, Federico

Rodríguez Ovide, Federico

Abogado (UBA), Especialista en Derecho Penal (Universidad de Salamanca) y Maestrando en Derecho Penal (UdeSA). Profesor adjunto -int.- de la cátedra del Prof. Dr. Mario Villar (UBA) y Profesor adjunto de la cátedra del Prof. Dr. Dr. Marcelo Sancinetti (ISSP).

Email: fedmaro@hotmail.com


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