Justicia Restaurativa: un nuevo camino hacia el derecho penal mínimo

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Autora: Erika Verón
Fecha de publicación: 13 Nov, 2019
Temas: Justicia restaurativa, Derecho penal mínimo, Principio de legalidad procesal, Principio de oportunidad, Principio dispositivo, Víctima

 

Si el hombre fracasa en conciliar la justicia y la libertad, fracasa en todo.

Albert Camus

I. Introducción

El modelo de derecho penal mínimo de Luigi Ferrajoli se encuentra ligado al principio de legalidad procesal. Este principio consagra “la obligación que pesa sobre los funcionarios públicos de ejercer la acción penal en todos los casos previstos en la ley como delitos” [1]. El autor establece esta relación entre derecho penal mínimo y principio de legalidad procesal a la vez que plantea una reducción importante de los delitos establecidos como tales en su sistema. Parte del axioma “nullum crimen sine necessitate[2] para hacer aquel recorte de las conductas tipificadas como delito. Así las cosas, logra conjugar perfectamente el principio de legalidad procesal con el principio de igualdad ante la ley, proponiendo un escenario en donde fuera posible la persecución de todos los delitos previstos por igual. 

No obstante, mi propuesta de trabajo es intentar circunscribir el tema elegido a una contraposición entre el sistema que el autor propone y el sistema penal argentino. Analizaré el sistema punitivo de nuestro país, contraponiendo la teoría de Ferrajoli del binomio principio de legalidad procesal y derecho penal mínimo con nuestra realidad. Allí, no sólo tambalea este principio sino que también, por esta razón, el sistema se ve obligado a recurrir a la discrecionalidad del fiscal, lo que se conoce como principio de oportunidad. Tomaré como referencia ciertas críticas a estos dos principios -bases del ejercicio de la acción penal- como punto de partida e intentaré demostrar los beneficios del principio dispositivo o de disponibilidad de la acción ajustando su aplicación a los delitos correccionales que prevé el Código Penal de la Nación. 

Para ello, vincularé al principio dispositivo con el concepto de derecho penal como última ratio, con el objeto de acercar el sistema argentino a un modelo de derecho penal mínimo que haga sus esfuerzos por descomprimir el colapso judicial de aquél. De esta manera, expondré que al dejar de lado la obligación de perseguir todos los delitos hasta las últimas consecuencias o, en su defecto, algunos por su insignificancia, sería posible el fin propuesto ut supra. En este sentido, introduciré la metodología de lo que se denomina “justicia restaurativa o participativa” a través de la mediación como instancia previa al proceso penal. Radica en esta idea, la posibilidad de darle una vuelta de tuerca a la visión de la pena de Ferrajoli, en el sentido de que la tutela de los inocentes y la condena de los culpables, no siempre implica una pena de encierro. Así, un Sistema Garantista como el autor defiende, podría contemplar una salida más “humana” a la atribución de responsabilidad del imputado por un hecho ilícito cometido, en tanto no perjudique la tutela de los inocentes. Al mismo tiempo, mediante esta concepción punitivista, se podría afianzar aún más el pilar de derecho penal mínimo.

A propósito también será eje central de esta propuesta de trabajo, el rol que debe atribuírsele a la víctima dentro del derecho penal. La víctima es parte esencial en la participación de un conflicto penal, figura que hoy en día en el sistema penal argentino, salvo ciertos casos, se ha vuelto tergiversada y menospreciada.

 

II. El principio de legalidad procesal: derecho penal ¿mínimo o máximo?

Será necesario para abordar este trabajo, comenzar por observar cómo Luigi Ferrajoli introduce el principio de legalidad procesal en su sistema garantista. 

En primer lugar, es importante destacar que, para el autor, el concepto de verdad, es decir, uno de los fines del proceso penal, constituye una garantía de libertad infalible para el ciudadano. Así, sostiene que “el modelo procesal garantista o de estricta jurisdiccionalidad, que puede llamarse cognoscitivo (…) es el que se orienta a la averiguación de una verdad procesal empíricamente controlable o controlada (…)” [3], “se entiende por eso que las garantías procesales se configuren no sólo como garantías de libertad sino además como garantía de verdad” [4]. Partiendo de esto es que postula como imprescindible un grado de razonabilidad y confianza máximo en el juicio, lo cual configurará una protección para la persona respecto del poder punitivo y su posible arbitrariedad. 

Así, el concepto de verdad y su averiguación en el proceso penal resulta fundamental para evitar condenar a un inocente, y lograr condenar a los culpables. Es por esto que el autor propugna un modelo en el cual se persigan todos los delitos obligatoriamente: por esta necesidad de llegar hasta las últimas consecuencias y averiguar la verdad en todos los casos, independientemente de la voluntad de las partes. Es clara entonces la vinculación entre el concepto de verdad y el principio de legalidad procesal que establece el autor. Al ser necesario averiguar siempre la verdad, es necesario perseguir todas las conductas que sean consideradas delito. 

Sería difícil sostener que dicho modelo pueda corresponderse con un sistema de derecho penal mínimo. Es por esto que Ferrajoli propone como válvula de escape reducir sensiblemente la cantidad de conductas criminalizadas. Sin embargo, considero que el eje de la cuestión no radica en la cantidad de delitos que se deban perseguir, sino en la discusión filosófica sobre si el individuo debe habilitar la persecución penal o si esa decisión le corresponde al Estado: “El sistema de legalidad e indisponibilidad de la acción penal ocasiona una verdadera confiscación o expropiación del conflicto por parte del Estado, quitándoselo a la víctima. En este escenario, las decisiones del concreto perjudicado sobre las consecuencias penales del hecho que sufriera son absolutamente irrelevantes y, en el régimen más extremo, ninguna importancia tiene que el ofendido ‘quiera retirar la denuncia’” [5]. Bajo esta premisa que sostienen Highton, Álvarez y Gregorio, explicaré a continuación los fundamentos en que sustento mi posición de que la alternativa que mejor se corresponde con un sistema de derecho penal mínimo, es aquella donde la víctima del delito, esto es la persona de carne y hueso y no el Estado, elige –según la afectación que le produjo el delito- si desea activar el aparato punitivo. 

Ante todo, la idea de persecución estatal automática y obligatoria en cabeza de los acusadores estatales y el rol exclusivo que se les asigna de iniciarla, continuarla o finalizarla respecto de todas las conductas susceptibles de ser punibles por el ordenamiento jurídico, refleja una llamativa paradoja dentro de este modelo de derecho penal mínimo que presupone como supremos el valor de la libertad y de la dignidad humana. En ese sentido, comparto la crítica que le formula Bovino al autor italiano “(…) esta obligación persecutoria reduce los márgenes de libertad –obliga a perseguir un mayor conjunto de hechos punibles, y a disminuir la calidad de la presentación del caso ante la justicia penal-, y resulta mucho más adecuada para un modelo de derecho penal máximo, antes que para el modelo de derecho penal mínimo que propone el profesor italiano” [6]. En razón de esta objeción, es que sostengo que una verdadera garantía de libertad, en un modelo de derecho penal mínimo, debería constituirse a partir de conservar el poder de quien es dueño del daño que produjo el delito. Es decir, quien se encuentra atravesando un conflicto con otro, para poder elegir cómo alcanzar una solución, o no: “(…) la víctima, (…) siempre tiene derecho a una respuesta judicial más no siempre tiene derecho a que el Estado use sus instrumentos violentos” [7]. De hecho, Hendler afirma en la misma línea que “(…) cuantos más conflictos una sociedad deriva al sistema penal, mayor grado de desintegración comunitaria. Es decir, la remisión al sistema es indicio de incapacidad para resolver los conflictos” [8]

Respecto de esta idea del ejercicio de la acción penal, es oportuno observar lo que ocurría en épocas de la inquisición. Si bien Ferrajoli incluye la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal como propios o característicos del marco teórico inquisitivo [9], es relevante destacar que esta concepción del principio de legalidad procesal viene a acompañar el pensamiento que se tenía sobre la cuestión criminal: el delito constituía una ofensa para el monarca y, por sobre todo, para el poder supremo que era Dios. Como consecuencia de esto, el Estado expropiaba el conflicto que existía entre las partes y ejercía, con total discrecionalidad, la acción penal. Es en esta etapa medieval, en que la figura del procurador aparece para actuar en representación del soberano en razón del poder afectado que éste último sufre a causa de la comisión de un delito. Este funcionario público, comienza a “reemplazar” el rol de la víctima, así lo explica Foucault cuando dice que “De esta manera, el soberano, el poder político, vienen a doblar y, paulatinamente, a sustituir a la víctima. Este fenómeno, que es absolutamente nuevo, permitirá que el poder político se apodere de los procedimientos judiciales” [10]. No es casualidad que ocurra también en este momento de la historia, junto a la expropiación del conflicto de las partes, la invención de la figura de la infracción. Así también lo señala el autor francés “(…) no es un daño cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al soberano” [11].

Matices como el del rol activo del Estado en la persecución penal, la omnipotencia del juez en la investigación de delitos y la responsabilidad que también pesa sobre éste de averiguar la verdad, demás está decir notablemente inquisitivos, pueden observarse tanto en nuestro sistema como en los de occidente. Langer lo expone de manera clara: “(…) los procesos penales continental-europeos y latinoamericanos se acercan mucho al modelo de la investigación oficial ya que han sido y son, todavía hoy, una investigación realizada por uno o más oficiales del Estado (…) el funcionario estatal que realiza la investigación no es dueño de ella sino que tiene la obligación de determinar qué ha ocurrido” [12]. Se puede concluir en este punto, que si bien el principio de legalidad procesal ha sido cuestionado por gran parte de la doctrina por su arbitrariedad y se tiende a relacionarlo con un sistema más inquisitivo, lo cierto es que la figura del fiscal en un sistema acusatorio no deja de ser discrecional en cuanto a el ejercicio de la acción penal. Más adelante, me detendré en esta cuestión analizando la intromisión inexorable del principio de oportunidad en la actual redacción del artículo 71 del CP y, recientemente, en los cimientos del nuevo Código Procesal Penal Federal. 

Pero antes, es necesario destacar dos aspectos que presenta el principio de legalidad procesal -en un sistema penal real hasta hace muy poco legalmente de raigambre inquisitivo mixto, y no idealista y más acusatorio como el del autor italiano- que derivan en el problema de la selectividad penal: uno se refiere a la imposibilidad material de perseguir todos los delitos y el otro a que ante la ausencia de denuncias de particulares, el Estado se ve presionado en perseguir esos delitos en pos de la seguridad jurídica. Binder sostiene respecto de la primera arista del principio de legalidad recién mencionado que “es interesante tomar nota que pese a los enormes saltos tecnológicos, esta incapacidad del Estado de intervenir en todos los casos se ha acrecentado (…) es necesario destacar la incapacidad estructural de cumplir con esa promesa” [13]. En cuanto a la segunda, la falta de denuncia de los ciudadanos –aunque en muchas ocasiones se debe a la insignificancia del daño, cuestión que luego profundizaré- en el último tiempo ha radicado en la desconfianza o en las quejas respecto al retardo en las “soluciones” de la justicia penal en nuestro país. Pero justamente es esta causa, la que incita a los fiscales a perseguir aquellos delitos que la sociedad demanda como importantes y urgentes de intervención penal. Así, la selectividad penal cobra protagonismo y un gran número de delitos queda abandonado por el sistema.

Antagónicamente de lo pensado por Ferrajoli para su proyecto de derecho penal mínimo de la mano de este principio, en el cual pocas conductas son consideradas delitos graves, podría categorizarse un problema más que presenta el principio de legalidad procesal en nuestro sistema, aunque la doctrina también está dividida en este sentido. Me refiero a la inflación penal, es decir, al aumento de tipificación de conductas antes no criminalizadas, que aunque en ciertos casos parecería ser un cúmulo de leyes dictadas desde una perspectiva algo irresponsable por las consecuencias que pueden acarrear esas prohibiciones, también puede traducirse en una resignación del Estado a no apostar a otra vía de resolver conflictos y a controlarlos así, simbólicamente mediante leyes [14]. Al hablar de inflación penal, circunstancia que no contempla Ferrajoli para su Sistema Garantista, se puede dilucidar un rasgo más cercano a un derecho penal máximo que mínimo. 

 

III. El principio de oportunidad y el rol descartable de la víctima en el sistema penal 

El principio de oportunidad viene a auxiliar a la pretensión estatal de perseguir a todos los delitos por igual que, por las causas que he expuesto anteriormente, ésta se torna imposible de realizar. Ante la desconfianza del funcionamiento de la justicia penal en nuestro país en cuanto a su eficacia, y las quejas que persisten en la sociedad debido a la frágil celeridad con que se manejan los casos que ingresan al sistema, la tarea discrecional -y obligatoria- del fiscal parece ser inexorable. Vale compartir en este sentido las palabras de Armenta Deu “(…) la oficialidad de la acción y eventualmente el monopolio del fiscal surgen ante la inoperancia de la vigencia del sistema acusatorio puro; suponen la renuncia del ciudadano al ejercicio de la acción penal y su entrega al poder público y conlleva, como contrapartida, la seguridad para el particular de que el órgano acusador se verá obligado a perseguir todo delito conforme a la legalidad vigente, sin que sean relevantes, a tales efectos persecutorios, otros criterios (de política criminal o de cualquier otra índole) que aquellos fijados y establecidos en la legislación penal” [15].

Luego de haber abordado los problemas del principio de legalidad procesal, resta ahora sí, exponer la conexidad inevitable que existe entre éste y el principio de oportunidad. El artículo 71 del Código Penal de la Nación estipula que “sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas.” Es decir, en un mismo artículo conviven ambos principios. La norma denota el principio de legalidad procesal cuando dice “de oficio” pero antes, hace la salvedad de la “disponibilidad de la acción” presente en la legislación procesal. Cuando se refiere a esto último, señala la función del fiscal en cuanto a la discrecionalidad de la acción penal. La misma en el reciente sancionado Código Procesal Penal Federal de tinte más acusatorio, se presenta de este modo en el artículo 30: “Disponibilidad de la acción. El representante del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL puede disponer de la acción penal pública en los siguientes casos: a. Criterios de oportunidad; b. Conversión de la acción; c. Conciliación; d. Suspensión del proceso a prueba. No puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo, o cuando apareciere como un episodio dentro de un contexto de violencia doméstica o motivada en razones discriminatorias. Tampoco podrá en los supuestos que resulten incompatibles con previsiones de instrumentos internacionales, leyes o instrucciones generales del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL fundadas en criterios de política criminal”.

También establece en el artículo 31 los casos en que el Ministerio Público Fiscal está habilitado para prescindir de la acción penal: “Los representantes del MINISTERIO PÚBLICO FISCAL podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho en los casos siguientes: a. Si se tratara de un hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interés público; b. Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia, y pudiera corresponder pena de multa, inhabilitación o condena condicional; c. Si el imputado hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; d. Si la pena que pudiera imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero”.

Legislado el principio de oportunidad, donde si bien se otorga mayor poder al fiscal, es trascendental destacar que la víctima parece recobrar cierta importancia al incluir en el plexo normativo procesal. De modo que, sigue la misma inteligencia de la ley 27372 sobre víctimas de delitos, cuando le da la posibilidad no sólo de participar durante el proceso (como pedir medidas de prueba, por ejemplo) sino también en el cumplimiento de la pena y en todas las decisiones que conciernen a la causa. Este punto es clave para el presente análisis: el espíritu de la ley ahora parecería acercarse o asimilarse más al concepto de principio dispositivo de la acción penal en cabeza de la víctima del delito como parte de un conflicto penal, donde puede aspirar a una mayor capacidad de decisión en la resolución de éste.

En este marco, ciertos autores conciben al principio de oportunidad con caracteres que se asimilan a los fines del nuevo CPPF, Armenta Deu los clasifica de la siguiente forma: “a) razones de interés social o utilidad pública concretadas en: 1) la escasa lesión social producida por el delito y/o la falta de interés público en la persecución; 2) estimular la pronta reparación de la víctima; 3) evitar los efectos criminógenos de la penas cortas privativas de la libertad y favorecer la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación; b) contribuir a la consecución de la justicia material por encima de la formal; c) favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; d) constituir el único instrumento (…) que permite llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre los hechos punibles que deben ser perseguidos y aquellos otros ‘con un mínimo interés social y en los que la pena carezca de significación’” [16]

Pero, como suele ocurrir en frecuentes ocasiones, de la teoría a la práctica existe un largo trecho. Tal es así que en realidad, la discrecionalidad del fiscal absorbe el protagonismo que le pertenece a la víctima, preponderando su criterio y decidiendo por ésta en cuanto a la potencialidad del hecho de prescindir de la acción penal y dejar en manos de las partes del conflicto la posibilidad de resolución –mediante los medios que la víctima considere viables- o la elección del abandono de la persecución penal propiamente dicha por parte del ofendido. De esta manera, no es una práctica anormal el hecho de que el fiscal, ante una posibilidad de llevar a cabo una mediación penal a pedido de la víctima, se niegue a realizarla y decida continuar adelante con la acción penal que desencadenará en otro más de los tantos procesos penales abiertos. 

Es en aquel aspecto, que el rol de la víctima primero parece ser pregonado como preocupación fundamental del Estado para dar sustento legal al discurso punitivo pero luego se presentan dos posibilidades: o la descuida durante el proceso o la descarta si ésta prefiere no activar la lenta y burocrática maquinaria del sistema penal. Quizá esto también responda a la reflexión de Highton, Álvarez y Gregorio en el sentido de que, en realidad, al sistema y al fiscal no les interesa la víctima: “La sociedad inflige una pena bajo la noción que el crimen constituye una violación contra el Estado y crea una deuda hacia el Estado. El fiscal representa al Estado y no a la víctima y el sistema se centra en el ofensor, cuyo derecho a la defensa en juicio protege” [17].

Todo este accionar responde a la arbitrariedad intrínseca que caracteriza al fiscal debido a su “genética” punitiva estatal. Es categórico Ferrajoli, cuando se refiere al papel del fiscal y sus maniobras arbitrarias dentro del sistema penal “se entiende que esta discrecionalidad y disponibilidad (…) representan una fuente inagotable de arbitrariedades”. “(…) es completamente absurda la figura de un acusador público –poco importa que sea electivo- no sujeto a la ley y dotado del poder de elegir arbitrariamente qué infracciones penales sean merecedoras de persecución o también de predeterminar la medida de la pena negociando con el imputado” [18]. Es claro el autor italiano cuando enfatiza el poder de discrecionalidad del fiscal: si bien lo ubica en una posición antagónica al principio de legalidad procesal perfecto para su Sistema Garantista, lo cierto es que como sostuve antes y como concluyo ahora, ambos principios encarnan la selectividad de la persecución de delitos. Por lo cual, en la actualidad puede demostrarse empíricamente que al sistema le interesa más perseguir determinados tipos de delitos, como lo son el hurto, el robo, la resistencia a la autoridad o los que tienen que ver con estupefacientes [19]

No es un dato menor, resaltar que la clase de delitos recién mencionados son mayormente captados en flagrancia, es decir, por la policía en la vía pública. Por ende, el trabajo del fiscal se verá más alivianado en el sentido de investigar casi siempre el mismo modelo de delito. Esto responde en cierta forma también a la burocracia propia del binomio principio de legalidad procesal y principio de oportunidad, la cual también podría ser disminuida considerablemente en un sistema penal que contemple la propuesta de este trabajo que a continuación expondré con detalles.

 

IV. El principio dispositivo en los delitos correccionales: hacia un derecho penal mínimo

Me he referido a lo largo del análisis a las debilidades que presentan ambos principios procesales respecto del ejercicio de la acción penal, los cuales reflejan su esencia del poder de inicio del aparato punitivo. Pero como se ha visto, la cuestión gira entorno a la pregunta de ¿hasta dónde puede el Estado decidir sobre la persecución de un delito que la víctima -por distintas razones- no quiere perseguir? ¿No sería beneficioso también para el Estado el abandono de ciertas persecuciones para así lograr descomprimir la sobrecarga de casos que acarrea el sistema penal? ¿No correspondería habilitar, en este sentido, una vía que “civilice” el sistema para acercarse más a un derecho penal mínimo? Intentaré dar una respuesta positiva a cada una de ellas. 

En primer lugar, es correcto ajustar la idea de una alternativa al inicio de un proceso penal, a determinados delitos en los cuales sea posible realizarla en función de su gravedad relativamente mínima. Es por esto que la propuesta de implementar una mediación penal a elección de la víctima y de carácter previo al proceso, podría aplicarse a ciertos hechos ilícitos que contemplen una pena en abstracto máxima que no exceda de 6 años (conforme al supuesto del inciso 4 del art. 25 CPPN) como por ejemplo, dentro de los que afectan el bien jurídico “propiedad”: el hurto simple (art. 162 CPN) y agravado (art. 163 CPN) y el robo simple (art. 164 CPN). Por otro lado, también podría aplicarse a delitos de instancia privada que no prevén una pena de prisión, sino una económica, éstos son los que afectan el bien jurídico “honor”, las calumnias e injurias y sus agravantes (art. 109 a 117 CPN).

Es relevante considerar, en un primer momento, el origen de la resolución de conflictos bajo el principio dispositivo de la acción en cabeza del ofendido por el delito. Antaño, en los pueblos germánicos de la época antigua el modo de resolver los conflictos en la sociedad era de particular a particular sin necesidad de que el ejercicio de la acción penal de ese entonces sea delegada en una figura de autoridad pública: “No había intervención alguna de ningún representante de la autoridad,se trataba de una reclamación de un individuo a otro que se desarrollaba con la sola intervención de estos dos personajes: el que se defiende y el que acusa. (…) la primera condición que observamos para que hubiera acción penal en el antiguo Derecho Germánico era la existencia de dos personajes y nunca tres” [20]. Las partes eran dueñas de su conflicto por ser también dueñas del daño provocado por el obrar del prójimo. 

La historia brinda un claro ejemplo de que ciertos conflictos pueden ser solucionados sin tener que recurrir al monopolio de la fuerza estatal. En consecuencia, se puede dilucidar que la pena como solución a un conflicto y teniendo presente la concepción del derecho penal como última ratio debe utilizarse y aplicarse, como producto de la violencia pública que ésta significa, como un recurso posible y no, tal como sucede en nuestros días, como la primera y única opción [21]. De hecho, suele decirse que el derecho penal genera más violencia en la sociedad mediante las “soluciones” que establece ante los conflictos que existen entre los individuos, y entonces, dejan de solucionarlos y pasan a multiplicarlos. No sólo se cuestiona la pena de prisión en delitos que, muchas veces, pueden calificarse de insignificantes sino también el incumplimiento de los fines que ésta tiene de resocializar o reeducar al delincuente. Ya que, más bien acentúan todo lo contrario, segregan y estigmatizan con mayor fuerza a estas personas de la comunidad. A su vez, el eje de la cuestión gira entorno a la negatividad de -en ciertos casos- la pena de prisión como respuesta al conflicto, que tampoco soluciona o repara el daño de la víctima. 

En este punto también hacen hincapié Highton, Álvarez y Gregorio: “el habitual modo de responder al crimen muchas veces exacerba el ciclo de debilitación y aislamiento de los vínculos comunitarios. Los infractores quedan deliberadamente fuera del grupo y las víctimas quedan fuera inadvertidamente, a través de la indiferencia en el tratamiento del problema o sutiles mensajes de de culpabilización y revictimización” [22]. En igual sentido, De la Fuente expresa sublimemente los objetivos y ventajas de la mediación penal tanto para la comunidad y el infractor como para el Estado respecto del colapso judicial de causas penales, cuando sostiene que “la mediación considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la víctima y del infractor. Se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse escuchada, acompañada y reparada ni del infractor de recuperar el papel social del que es despojado cuando entra en prisión, ni la de la sociedad que puede recuperar para sí a ambos y pacificar la convivencia, cumpliendo con múltiples mandatos constitucionales de lograr la paz social…. El lugar natural de la mediación penal es la justicia restaurativa. Además, no se apuesta por una vía alternativa al proceso penal, sino un cauce complementario, pero siempre incardinado dentro del propio proceso, eso sí, reduciendo al mínimo el ámbito del derecho penal y teniendo siempre en el horizonte la función reeducadora y reinsertadora de las penas privativas de libertad, al ser algo inherente a nuestro estado social y democrático de derecho. Se debe intentar devolver a la comunidad su protagonismo, procurando una efectiva protección y reparación a la víctima, asegurando el derecho a la integración social del infractor. Todo esto no solo es más justo, sino también más eficaz, eficiente y mucho más barato” [23].

Es entonces que este trabajo, plantea la propuesta de implementación de la mediación penal, fundada en el principio dispositivo de la acción penal en manos de la víctima. Por supuesto, como etapa previa al proceso penal y respetando la decisión que aquélla tome en la resolución del conflicto. 

A los fines prácticos, lo ideal sería estipular un régimen de mediaciones como lo hay en el ámbito del derecho civil: donde un tercero imparcial, neutral, ajeno a las partes no juzga sino que colabora con éstas en las distintas alternativas disponibles con miras a solucionar el conflicto. Pero puntualmente, para los delitos de hurto simple y agravado, robo simple y las calumnias e injurias y sus agravantes, de manera de que se pueda contemplar precisamente en la ley esta opción si el ofendido así la requiera. Ésta, a su vez, limitará la facultad del fiscal -para tales casos taxativos- de anteponerse a la decisión de la parte y de, en otras palabras, adueñarse de su conflicto. Lo último así se contempla, por ejemplo, en el servicio de mediación penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde bajo uno de los principios que rige la mediación, el de oficialidad, se prevé que la derivación al Centro de Mediación Penal sea potestad del Juez interviniente o del Ministerio Fiscal (aunque también incluye la iniciativa del abogado defensor).

Para esta labor, será menester en paralelo, la formación profesional especial de mediadores para lograr un eficaz en la intervención de conflictos penales, que como es de saberse, requieren otra táctica diferente a los conflictos civiles por los valores, derechos, principios y pérdidas que se ponen en juego en la afectación de un bien jurídico penalmente tutelado. Vale traer a consideración, y a modo de ejemplo, el establecimiento de esta metodología de abordaje de conflictos en materia penal en el sistema judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde existe un Centro de Mediaciones Penales con su correspondiente reglamento. En éste se puede ver los principios que rigen la mediación penal, éstos son: la neutralidad del/de la mediador/a; voluntariedad de las partes para participar de la mediación; igualdad de las partes en el procedimiento de mediación; confidencialidad de la información y la documentación divulgada en la mediación; comunicación directa entre las partes; satisfactoria composición de intereses; teniendo especialmente en cuenta los de los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, y de las personas mayores dependientes; consentimiento informado; oralidad [24]. Además de estos principios reglamentados, en la cotidianeidad de las mediaciones, surgen otros parámetros que los complementan como ser: la neutralidad en la tendencia a no preferir una parte sobre la otra; la voluntariedad de ambas partes, en forma libre, de asistir a la mediación; la confidencialidad en el sentido de que ni siquiera el juez o el fiscal o cualquier ajeno a la mediación tenga conocimiento de lo que sucede en ésta hasta que se libre el acta correspondiente; la gratuidad para ambas partes de acudir a este servicio; la flexibilidad en cuanto a los tiempos para las entrevistas individuales y a la conclusión del proceso de mediación y la bilateralidad respecto del derecho de ambas partes a expresarse como quieran, aunque también se prevé la posibilidad de que la víctima no quiera dialogar frente a frente con el victimario, por lo que el desarrollo de la mediación puede continuar en espacios separados manteniendo el mediador entrevistas con cada uno [25]

A modo de bajar a la realidad la hipótesis de este trabajo y vislumbrar la afirmación de que es posible resolver un conflicto penal de las características que he mencionado antes, es decir, aquellos que para la víctima puedan ser insignificantes ya sea por la pérdida de lo material (en el caso de los delitos contra la propiedad) o por elección de no hacer lugar o no atribuirles importancia a dichos falsos contra su persona (delitos contra el honor), pondré en conocimiento el trabajo de una asociación denominada “Víctimas por la paz” que se encarga de propiciar el encuentro de ofendido (o sus familiares) y ofensor con el fin de evitar la vía judicial, si las circunstancias lo posibilitan, y de “calmar el dolor y la frustración que provocan los hechos violentos, buscando transformar el odio y el rencor en actitudes positivas, que permitan seguir viviendo, sin permanecer permanentemente anclados en el pasado. Del mismo modo respecto de la persona que causó el daño, que poniéndose en el lugar del otro pueda dimensionar las consecuencias de sus actos” [26]. Haciendo un breve paréntesis, cabe destacar que algo de esto ya advertían Highton, Álvarez y Gregorio respecto a la dificultad que trae la sistematización de ciertos conflictos penales para incorporar nuevas herramientas de solución: “el sistema formal asegura los derechos, pero impide practicar las aptitudes de disculpa y el perdón, de la reconciliación, la restitución y la reparación” [27]. Estas cuestiones planteadas, tanto por los autores citados como por “Víctimas por la paz”, se vuelcan a historias reales que ésta última se ocupa de registrar y hacerlas públicas con el propósito de dar un mensaje fundado en la paz que tanta falta le hace a las sociedades en las que hoy vivimos, donde la violencia se ejerce en todas sus formas y arrasa en todos los ámbitos de la vida en comunidad. 

 

V. Unas últimas palabras

Creo haberles dado respuestas a las preguntas que planteé en el último apartado de este trabajo. He demostrado que se puede reducir la intervención estatal y el uso de su violencia legítima respecto de algunas conductas criminalizadas. En otras palabras, que el derecho penal puede concebirse de última ratio aún en un sistema de raigambre inquisitivo mixto que se encuentra transitando -o al menos lo intenta- un cambio paradigmático hacia un sistema con mayor afianzamiento de lo acusatorio. 

La resolución de conflictos penales es posible, revalorizando al principio dispositivo de la acción penal en manos del ofendido, a través de la implementación de la mediación penal -en principio- para los delitos aquí enunciados. Esta metodología que tiene su origen y fundamentos en la Justicia Restaurativa, se presenta como vía que no sólo sirve para devolver a la víctima el protagonismo que la burocratización del sistema penal le ha quitado y concederle una respuesta que satisfaga verdaderamente a su daño, sino también para descomprimir al aparato punitivo de la sobrecarga de casos judicializados que hoy predominan en la justicia argentina. De este modo, la selectividad penal podría disminuir y al no ingresar casos que perfectamente pueden ser resueltos por caminos alternativos que favorezcan a ambas partes del conflicto, el sistema podría perseguir los casos más graves y trascendentes con una mejor eficacia. A la concepción de la pena de Luigi Ferrajoli que se compone de las variables de condena de los culpables y tutela de los inocentes, creo haberle encontrado un nuevo camino -quizá más humano- que puede conducir a un derecho penal mínimo y -aunque parezca en determinadas ocasiones casi una utopía optimista- que unifica estas dos misiones propuestas por el autor para cuándo y cómo castigar en su Sistema Garantista: la de tutelar al inocente (la víctima en este análisis) sin necesidad de un castigo propiamente dicho para el culpable, sino una oportunidad distinta de recomponer el daño que derivó en un conflicto penal y de revisar las consecuencias de sus actos.

 

NOTAS

* El presente trabajo fue presentado para culminar y aprobar el seminario de investigación “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal: una lectura integral de la obra de Luigi Ferrajoli”, dictado por el Dr. Julio M. Rebequi, durante el primer cuatrimestre de 2019, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 

[1] BINDER, Alberto M. (2005), “Legalidad y oportunidad”, en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 206.

[2] FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, p. 108. El autor define a la “necesidad” como: “la función de tutela de bienes fundamentales que justifica las prohibiciones y las penas”. El axioma se refiere a que si las conductas prohibidas y sus respectivas penas no son producto de una protección real a ciertos bienes jurídicos, entonces no se debe criminalizar dicha conducta. Por eso, vincula a la necesidad con el principio de estricta legalidad dirigido a los legisladores y al rol que desempeñan en la criminalización de actos, cuya denominación deben tener correlato empírico en cuanto al daño.

[3] FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, pp. 540-541.

[4] FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, pp. 540-541.

[5] HIGHTON Elena I., ÁLVAREZ, Gladys S. y GREGORIO Carlos G. (1998), Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, Ed. AD-HOC, Buenos Aires, p. 40.

[6] BOVINO, Alberto (2005), “Juicio y verdad en el procedimiento penal” en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 227.

[7] BINDER, Alberto M. (2005), “Legalidad y oportunidad”, en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 206.

[8] HENDLER, Edmundo S. (1995), “Enjuiciamiento penal y conflictividad social”, en MAIER, Julio B. J. y BINDER, Alberto M. (comps.), El Derecho Penal Hoy. Homenaje al Prof. David Baigún, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 375.

[9] FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 563.

[10] FOUCAULT, Michel (1971), La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona; en especial: conferencias segunda y tercera, p. 76.

[11] FOUCAULT, Michel (1971), La verdad y las formas jurídicas, Gedisa, Barcelona; en especial: conferencias segunda y tercera, p. 76.

[12] LANGER, Máximo (2001), “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en HENDLER, Edmundo S. (comp.), Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado, Editores del Puerto, Buenos Aires, pp. 257-258.

[13] BINDER, Alberto M. (2005), “Legalidad y oportunidad”, en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 206.

[14] BINDER, Alberto M. (2005), “Legalidad y oportunidad”, en AA.VV., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 209..

[15] ARMENTA DEU, María Teresa (2008), Estudios sobre el proceso penal, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, p. 206.

[16] ARMENTA DEU, María Teresa (2008), Estudios sobre el proceso penal, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, pp. 212-213.

[17] HIGHTON, ÁLVAREZ y GREGORIO (1998), Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, p. 31.

[18] FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, pp. 568-569.

[19] “En primer lugar, del total de detenciones con información para este dato,79 se advierte que –en promedio– cada detención, y por tanto a cada persona detenida, se le asocia 1 (un) tipo de delito. Solo en 93 casos (4%) las detenciones fueron asociadas a 2 o 3 tipos de delitos, de los cuales en 19 casos pudo identificarse que se trata de la combinación de un ‘delito contra la propiedad’ (robo, hurto) con las figuras de ‘atentado contra la autoridad’ y/o ‘resistencia a la autoridad’, mostrando una vez más el uso frecuente de estas figuras. En segundo lugar, constituye un dato significativo evidenciar que, en los días con los que se cuenta información sobre detenciones, el 33% (885 casos) corresponde con la imputación de ‘delitos contra la propiedad’, seguido del 13% (345 casos) de detenciones por ‘lesiones’ (graves o leves) y 12% (338 casos) de detenciones por ‘infracción a la Ley 23.737’ (drogas)”. Datos relevados por la Procuración Penitenciaria de la Nación en su Informe Anual 2018 “La situación de los derechos humanos en las cárceles federales de Argentina” disponible en https://www.ppn.gov.ar/pdf/publicaciones/Informe-anual-2018.pdf

[20] HIGHTON, ÁLVAREZ y GREGORIO, Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, 1998, p. 58.

[21] HIGHTON, ÁLVAREZ y GREGORIO, Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, 1998, p. 74.

[22] HIGHTON, ÁLVAREZ y GREGORIO, Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, 1998, p. 74.

[23] DE LA FUENTE, Virginia, “Justicia restaurativa y mediación penal”, artículo publicado en la revista de derecho penal, Lex Nova, número 23/2008 citada por MAZZEO Patricia C. y MARGETIC, Stella Maris I., “La mediación penal como un programa de justicia restaurativa” en Revista Pensamiento Penal, http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/11/doctrina44502.pdf#viewer.action=download, 2016, p. 69.

[24] Previstos en el art. 16 de la Resolución del Plenario del Consejo de la Magistratura CABA, Nº 248/2013 que aprueba el Reglamento Interno del Centro de Mediación Penal. 

[25] MAZZEO Patricia C. y MARGETIC, Stella Maris I., “La mediación penal como un programa de justicia restaurativa” en Revista Pensamiento Penal, http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2016/11/doctrina44502.pdf#viewer.action=download, 2016, p.70.

[26] http://www.victimasporlapaz.org/encuentro/

[27] HIGHTON, ÁLVAREZ y GREGORIO, Resolución Alternativa de Conflictos y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario, 1998, p. 74.

 


Verón, Erika

Verón, Erika

Estudiante de abogacía con orientación en derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Investigadora alumna en Proyecto de Investigación DECyT (DCT1808) - Facultad de Derecho UBA: “Un estudio sobre el punitivismo penal en Argentina. Análisis de fuentes legislativas, judiciales y penitenciarias. Año 2000-2016”.

Email: erikalveron@gmail.com


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