Equilibrio económico-financiero en los contratos administrativos: Teoría de la Imprevisión y Redeterminación de Precios

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Autor: Cristian Nicolás García
Fecha de publicación: 07 Sep, 2020
Temas: Derecho Administrativo; Contratación pública; Ajuste de precios; Indexación; Inflación

 

I. Introducción

Resulta indudable que la inflación como mal endémico que padece la República Argentina, tiende a afectar a todas las relaciones contractuales en general, máxime teniendo en consideración que la indexación, como mecanismo de ajuste de precios por depreciación monetaria, se encuentra prohibida por el art. 7º de la Ley Nº 23.928 y sus modificatorias [i].

Las contrataciones públicas no resultan ajenas a lo manifestado en el párrafo anterior, atentado la inflación contra el equilibrio económico- financiero de las mismas.

En tal sentido, y contemplando a la figura del Contratista como colaborador de la Administración en la consecución del interés público comprometido, es que el ordenamiento jurídico tuvo que dar una respuesta adecuada en la materia, para evitar que el primero (en cumplimiento de sus obligaciones) se empobrezca, poniendo en peligro a la continuidad del contrato; generándose de esta forma el desequilibrio antes mencionado. Cabe destacar que la situación descripta se encuentra vedada por los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional.

Por otro lado, al encontrarse prohibida la referida indexación, puede suceder que la Administración contrate a mayores costos, dado que los oferentes incluirán en el precio final de sus ofertas, cálculos estimados de aumentos en función de una inflación futura cada vez más incierta.

Para paliar los desequilibrios económicos generados como consecuencia de un disparo inflacionario es que el ordenamiento jurídico prevé dos herramientas que pueden resultar de aplicación en el marco de las contrataciones públicas: la Teoría de la Imprevisión y el Régimen de Redeterminación de Precios (también llamado “Revisión de precios ex lege”).

 

II. Teoría de la imprevisión

La teoría de la imprevisión halla su origen en el derecho romano, en la cláusula Rebus sic stantibus, como contrapartida del principio Pacta sunt servanda. En efecto, se trataba de un mecanismo que permitía ejercer un equilibrio sobre el contrato cuando una circunstancia sobreviniente a su celebración lo alteraba.

En el derecho administrativo, la referida teoría comenzó a tomar relevancia en el Siglo XX, principalmente a partir del fallo “Compañía de Gas de Burdeos” (1916), en el que el Consejo de Estado francés ordenó al municipio de Burdeos la revisión de los términos del contrato que fuera celebrado con la demandante para la prestación del servicio de alumbrado-a gas- de esa ciudad, y la correspondiente indemnización como consecuencia de las pérdidas ocasionadas por el aumento indiscriminado del precio del carbón una vez desatada la Primera Guerra Mundial.

En el derecho argentino, la nombrada teoría fue receptada en el ex Código Civil de la Nación en su artículo 1198 (incorporada en la reforma establecida por la Ley Nº 17.711), encontrándose actualmente regulada por el Código Civil y Comercial de la Nación en el artículo 1091 [ii]; cuyas previsiones rigen de manera directa en materia de contrataciones públicas, toda vez que consagran principios generales del derecho.

Asimismo, el artículo 13 inciso a) del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional (Decreto delegado Nº 1023/01) dispone que los cocontratantes tendrán “El derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo”.

A su vez, el Decreto reglamentario Nº 1030/2016, en su artículo 96 establece que “ En los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios se podrá solicitar la renegociación de los precios adjudicados cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual”.

Conforme a ello, Cassagne ha definido a la teoría de la imprevisión como aquella que “…tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviniente en la prestación a cargo de una de las partes del contrato provocada por un cambio imprevisto producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato…” y cuyo principal efecto “…radica en la revisión del contrato  [iii]…”. Corresponde señalar que en caso de resultar procedente la revisión del contrato, dicha situación podría dar lugar a una eventual renegociación del mismo.

Cabe destacar que para que la teoría en cuestión resulte aplicable, la causa que altere al equilibrio del contrato deberá responder exclusivamente a un álea económica y no a un álea administrativa (decisión adoptada por la autoridad pública que se trate), en cuyo caso se estaría bajo un supuesto de lo que la doctrina ha denominado como hecho del príncipe.

Como explicaba Marienhoff [iv], una excepción a lo señalado, podría darse en el supuesto en que la decisión que modifique las bases de lo pactado provenga de una autoridad pública perteneciente a una esfera jurídica diferente a aquella que intervino en la contratación (por ejemplo, un contrato celebrado por una provincia que se vea afectado por una medida dictada por la Nación); pudiendo ser invocada en este caso la teoría de la imprevisión, siempre que se verifique la existencia del álea económica.

En tal sentido, para la aplicabilidad de la teoría en cuestión (que puede ser invocada tanto por la Administración como por el contratista), debe configurarse la existencia de un elemento imprevisible, ajeno a la voluntad de las partes que torne excesivamente onerosa a la prestación pactada y provoque un deterioro en el equilibrio económico-financiero de la misma (álea económica), debiendo darse con posterioridad (resultar sobreviniente) a la celebración de un contrato pendiente de ejecución.

Además, cabe soslayar que en caso de ser el contratista quien la invoque, el mismo no debe encontrarse en mora en la ejecución del mencionado contrato.

Al respecto, vale mencionar que, conforme el criterio de la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), en la oportunidad en que se solicite la aplicación de la teoría en trato, deberá acompañarse la documentación pertinente y/u ofrecer los demás medios de prueba que a tal fin considere necesarios[v].

Corresponde remarcar que las cuestiones fácticas que habilitan a invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión, han sido esgrimidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos [vi].

Asimismo, la concurrencia de los requisitos desarrollados precedentemente ha sido replicada por la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) en numerosos dictámenes [vii].

En este orden de ideas, considerando que históricamente la Argentina atraviesa por diversas crisis económicas que pueden distorsionar el concepto de “imprevisión”, corresponde estarse a lo sentenciado por nuestro Máximo Tribunal en un fallo que remonta a la época del denominado Rodrigazo[viii], en el que fijó el criterio que debe tenerse en miras al momento de resolverse una cuestión relacionada al objeto de análisis del presente acápite en los siguientes términos: “…Que si bien, como principio, celebrado el contrato en épocas de inflación, el deterioro de los precios-o contraprestaciones- no puede considerarse imprevisible ni autoriza, en consecuencia, el juego de aquella norma, cuando de modo brusco y repentino, e inesperado, se altera la normal evolución de la curva inflacionaria, los hechos que trastornan sustancialmente la ecuación del contrato caen en el ámbito de la teoría de la imprevisión, cuyas soluciones se imponen para expurgar a ese convenio de la grave injusticia que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle…”.

Además, agregó: “…el aludido supuesto fáctico de excepción se configura (…) como consecuencia de la adopción de las medidas económicas y financieras de mediados del año 1975, que provocaron una escala inflacionaria que en modo alguno puede considerarse razonablemente previsible (…) Prueba de ello son los índices oficiales que reflejan los incrementos de los precios entonces padecidos. Por lo demás, en la nota al Poder Ejecutivo acompañando el proyecto de ley 21.391 expresamente se reconoce las que se arbitra una solución para salvar las dificultades derivadas ‘como consecuencia de la evolución operada en le economía en el curso del año 1975, que escapó a toda razonable previsión[ix]”.

En relación al alcance del resarcimiento, cabe traer a colación un dictamen recientemente emitido por la PTN que, de manera concordante con lo opinado por la doctrina clásica en la materia, señaló que “…sólo puede dar lugar a un resarcimiento parcial. La regla básica es que la recomposición presupone que las partes deben compartir el desequilibrio de las prestaciones porque el hecho o acontecimiento extraordinario no es imputable a ninguna de éstas; no se trata de una compensación integral, sino de una ayuda que posibilita distribuir ese álea económica entre ambas…”[x].

Finalmente, corresponde diferenciar al instituto en trato respecto de la fuerza mayor: si bien en ambos casos se trata de acontecimientos imprevisibles ajenos a la voluntad de las partes, la fuerza mayor opera cuando resulta materialmente imposible llevar a cabo la ejecución del contrato; mientras que la imprevisión sólo implica mayor onerosidad, permitiendo el restablecimiento de la ecuación económico-financiera, a través de la revisión del citado contrato.[xi]

 

III. Redeterminación de Precios

En el orden jurídico nacional, el Decreto 691/16 regula al Régimen de Redeterminación de Precios de Contratos de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública, derogando al decreto 1295/2002.

Estamos frente a una herramienta que nos brinda el legislador para mantener la ecuación económico-financiera del contrato en un contexto inflacionario, a pesar del mantenimiento de la ya mencionada prohibición de indexación, en tanto la redeterminación tiende a estabilizar el precio y no constituye un mecanismo indexatorio puro per se[xii], toda vez que se presenta de manera reglada[xiii].

En tal sentido, el propósito del régimen vigente es corregir las falencias que contenía el anterior, contemplando que las condiciones económicas del país se han visto alteradas en los catorce años que separan al decreto 1295/2002 (dictado en el marco de la emergencia económica del 2002[xiv]) del 691/2016.

A su vez, como se explica en los considerandos del decreto 691/2016, entre otros motivos, el aumento generalizado de precios dificultó la aplicación del Decreto N° 1295/2002, conllevando a la alteración de la ecuación económico-financiera de los contratos de obra pública (generando así numerosos reclamos administrativos y judiciales) y derivando en la paralización o ralentización en la ejecución de las obras públicas.

De los aludidos considerandos surge que el nuevo régimen fue creado “…con el objeto de mantener el equilibrio económico financiero de los contratos de obra pública y consultoría de obra pública, garantizando de esta manera la continuidad de su ejecución aplicando el principio de esfuerzo compartido y permitiendo, a su vez, la celebración de nuevos contratos que otorguen mayor certeza y transparencia[xv]”.

Se detallarán a continuación las características más relevantes del régimen en trato:

En el ámbito nacional, el decreto resulta aplicable únicamente a los contratos de Obra Pública (en los términos de la ley 13.064) y a los de consultoría de obra pública, llevados a cabo conforme la aludida norma.

En dicho contexto, el decreto 691/2016 rige de manera directa para aquellos organismos que se encuentren dentro de los estipulados por el artículo 8 inciso a) de la Ley 24.156 y sus modificatorias.[xvi]

No obstante ello, el legislador invita a adherir al régimen en cuestión a las demás provincias, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[xvii], a las Empresas y Sociedades del Estado, a las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria y a los Fondos Fiduciarios integrados total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estados Nacional (art. 2 del decreto).

En tal dirección, el decreto en cuestión amplía su espectro tanto subjetivo como material, al prever la posibilidad de que organismos que no se encuentran comprendidos en la Ley 13.064, y que en los hechos celebran contratos de locación de obras, adhieran a sus disposiciones[xviii]. Tal es el caso, por ejemplo, de las Sociedades del Estado, cuya norma originaria (Ley 20.705), excluye expresamente a la aplicación de la Ley de Obra Pública.

Por otro lado, el art. 4 del Decreto creó en el ámbito del ex Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda a la Comisión de Control y Seguimiento del régimen en cuestión, cuya integración se detalla en el art. 6[xix] y que tiene, entre otras funciones las de analizar las problemáticas del sector de la construcción y las dificultades existentes en políticas de contrataciones de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública, propiciando soluciones a las mismas; así como proponer acciones que contribuyan a otorgar certeza y transparencia a los procedimientos de redeterminación de precios, colaborar con el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSOS (INDEC), en la implementación de los precios de referencia a utilizar para el procedimiento en cuestión, etc. (art. 5).

Ahora bien en relación al procedimiento a través del cual se efectúa la redeterminación de precios, corresponde destacar que la misma procede a solicitud del contratista, respecto de los precios correspondientes a la parte faltante de ejecutar del contrato, en la medida en que los costos de los factores principales que los componen, reflejen una variación promedio superior en un CINCO POR CIENTO (5%) a los originalmente pactados, o bien al precio surgido de la última redeterminación, según corresponda[xx].

En dicho aspecto, es dable señalar que en caso de darse incrementos que no superen al umbral fijado en el párrafo anterior, los mismos deberán ser soportados por el Contratista, como consecuencia del principio de esfuerzo compartido antes mencionado.

Asimismo, se estipula que los Pliegos de Bases y Condiciones que integren el llamado a licitar, deberán prever al régimen en cuestión, y por ende contener la estructura de ponderación de los insumos principales y las fuentes de información de los precios correspondientes[xxi].

En este punto, cabe mencionar que los factores principales de la estructura de precios en la redeterminación de precios de una Obra Pública son los siguientes: a) El costo de los materiales y de los demás bienes incorporados a la obra. b) El costo de la mano de obra. c) La amortización de equipos y sus reparaciones y repuestos. d) Todo otro elemento que resulte significativo a criterio del comitente; mientras que los contratos de Consultoría de Obra Pública sólo podrán redeterminarse en relación con las variaciones de los costos de mano de obra y de traslado (Anexo I, art. 5).

Para calcular la variación, conforme lo establece el artículo 6 del decreto, se tendrán en cuenta los precios de referencia informados por el INDEC o, en el caso de ser necesario, por otros organismos oficiales o especializados, aprobados por el comitente.

Por último, entre sus características salientes, resta agregar que la redeterminación de precios no aplica en caso de mora imputable al Contratista (Anexo I, artículo 12).

En relación al resarcimiento otorgado por el mecanismo en trato, puede inferirse que el mismo es parcial, ya que, como hemos señalado, al no darse el incremento del 5% que habilite al contratista a solicitar la redeterminación, las pérdidas recaerán sobre aquél.

Además, resulta insoslayable mencionar que los plazos que conllevan la publicación de los índices por parte del INDEC, así como la demora en resolver la solicitud de redeterminación del contratista por la Administración, impactan negativamente en los costos que deberá afrontar el primero[xxii].

 

IV. Conclusiones

Como ya hemos señalado, tanto la teoría de la imprevisión como el régimen de redeterminación de precios constituyen dos artilugios aportados por el derecho con el fin de hacer frente a la inflación, encauzar el equilibrio económico-financiero de los contratos, garantizando así su ejecución (consecución del interés público comprometido), evitando asimismo la ruina del Contratista.

Respecto a las similitudes entre los sistemas en trato podemos mencionar a las siguientes: a) ambos son mecanismos que tienden a mantener la ecuación económico- financiera del contrato; b) su aplicación se debe a causas ajenas a la voluntad de las partes; c) no resultan aplicables en caso de mora del contratista y d) no se trata de una compensación integral sino parcial.

En relación a las diferencias entre ambos, surgen las siguientes consideraciones:

Además, resulta necesario señalar que los aludidos mecanismos no son excluyentes, dado que aún en aquellos contratos en los que se encuentre estipulada la aplicación de la redeterminación de precios, un incremento imprevisto en los índices de inflación podría dar lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión.

Conforme a lo manifestado, cabe concluir que, pese a los esfuerzos implementados por el ordenamiento jurídico para dar una respuesta adecuada al fenómeno inflacionario, en la medida en que su aplicación se convierta en regla y no en excepción, es que se verá en riesgo la eficiencia de las contrataciones públicas.

Considerando que, como hemos expresado, el resarcimiento perseguido por el contratista resulta en ambos casos parcial, es que con el propósito de reducir el denominado riesgo empresario, trasladará dichos costos de manera estimativa a su oferta, produciéndose de esta manera un incremento en los valores por los cuales termina contratando el Estado.

Ello así, en tanto los aludidos mecanismos se erigen como paliativos y no como soluciones a una cuestión de fondo que embiste contra la economía en general, propiciando un marco de inseguridad jurídica que, por consiguiente, atenta contra la eficacia de los contratos administrativos, impidiendo la consecución de lo que en el marco de la Unión Europea definen como “Contratación pública estratégica”[xxiii]

 

V. Referencias

[i] A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto de la vigencia, y por ende constitucionalidad de la aludida norma en diversos fallos (verbigracia “Chiara Díaz, Carlos Alberto c/ Estado provincial s/ acción de ejecución”- Fallos: 329:385-; “Massolo, Alberto José c/ Transporte del Tejar S.A.”-Fallos: 333:447- y “Puente Olivera, Mariano e/ Tizado Patagonia Bienes Raíces del Sur SRL s/despido”- Fallos: 339:1583-, entre otros).

[ii] ARTICULO 1091 del Código Civil y Comercial de la Nación- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.

[iii]CASSAGNE, JUAN CARLOS Curso de Derecho Administrativo. 11ª edición actualizada. Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2016, ps. 466 y 468.

[iv] MARIENHOFF, MIGUEL S. Tratado de Derecho Administrativo. Cuarta edición actualizada. Tomo III-A. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 503.

[v] Ver DICTAMEN ONC Nº36/2014.

[vi]  Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) “Dulcamara SA. c/ ENTel s/cobro de pesos”, Fallos: 313:376 (1990) -ver voto del Dr. Carlos S. Fayt- y “Tecnobra S.A. c/Comisión Nacional de Energía Atómica”, Fallos 316:729 (1993)-voto de la mayoría-, entre otros.

[vii] Ver Dictámenes PTN 261:367, 259:222, entre otros.

[viii] Término comúnmente empleado para referirse a la crisis económica desatada en Argentina a partir del 4 de junio de 1975.

[ix] CSJN: “Vialco S.A. c/ Agua y Energía Eléctrica s/ Cobro de Pesos”. Fallos: 304:919 (1982).

[x] Ver Dictamen PTN  Nº IF-2020-25420179-APN-PTN, de fecha 13 de abril de 2020.

[xi] MARIENHOFF MIGUEL S., Tratado…, cit., t. III-A- p.505.

[xii]  DRUETTA, RICARDO TOMÁS; GUGLIELMINETTI, ANA PATRICIA, Ley 13.064 de Obras Públicas Comentada y anotada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, p. 340.

[xiii] MURATORIO, JORGE I.., “Imprevistos de la economía que afectan la contratación pública”, en Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral, disponible en https://www.austral.edu.ar/derecho/2019/03/27/imprevistos-de-la-economia-que-afectan-la contratacion-publica, último acceso 07/07/2020;

[xiv] Establecida por la Ley 25.561, publicada en el Boletín Oficial el 7 de enero de 2002.

[xvi] Ley 24.156, ARTICULO 8º.- “Las disposiciones de esta Ley serán de aplicación en todo el Sector Público Nacional, el que a tal efecto está integrado por: a) Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de Seguridad Social…”.

[xvii] El Régimen de Redeterminación de Precios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, regido por la ley 4763 (publicada en el BOCBA nro. 4313 del 8/1/2014) en su artículo 1º amplía el ámbito de aplicación del mismo a los contratos de servicios, de servicios públicos y de suministro. Para un análisis pormenorizado, se sugiere la siguiente lectura: GUGLIELMINETTI, ANA PATRICIA “Sobre el régimen de redeterminación de precios en la Ciudad de Buenos Aires (u otro intento de mitigar los impactos de la inflación en los contratos administrativos)” publicado en “DERECHO ADMINISTRATIVO : revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica” Número 95, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2014, pag. 1103 y sigs.

[xviii] GUGLIELMINETTI, ANA PATRICIA- IRBARZÁBAL, MILAGROS “El nuevo régimen de redeterminación de precios en el decreto 691/2016”. La Ley Online: AP/DOC/875/2016. Último acceso: 07/07/2020.

[xix] Art. 6° del Decreto 691/16, de fecha 17/05/2016—“… La COMISIÓN DE CONTROL Y SEGUIMIENTO creada por el Artículo 4° de la presente medida, estará integrada, con carácter “ad honorem”, por DOS (2) representantes de cada uno de los siguientes organismos y entidades: a) MINISTERIO DEL INTERIOR, OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA. b) MINISTERIO DE TRANSPORTE. c) MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA. d) UNIÓN OBRERA DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (UOCRA). e) CÁMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCIÓN (CAC). La COMISIÓN DE CONTROL Y SEGUIMIENTO, a los fines de su integración, podrá convocar a representantes de otras instituciones del sector público y privado con competencias y/o intereses en materia de obra pública y/o consultoría de obra pública, no enumeradas precedentemente. Asimismo, la COMISIÓN DE CONTROL Y SEGUIMIENTO podrá estar integrada por TRES (3) Senadores y TRES (3) Diputados del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN, invitándose a cada una de las Cámaras a que propongan los mismos…”.

[xx] Artículo 3 del Anexo I del Decreto 691/2016.

[xxi] Conf. arts. 5, 18 inc. c) y 19 del Anexo I del Decreto 691/2016.

[xxii] BONINA, NICOLÁS, “Inflación en el contrato de obra pública”, en Revista de Contrataciones Públicas de la Editorial IJ EDITORES. Número 3. Junio 2020. Disponible en: https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=5b4e0fb50d7f95942938fac6297aa2c9&hash_t=84f3da22b33f1f8cfd8998b421ee2e8b. Último acceso: 07/07/2020.

[xxiii] Ver RAZQUIN LIZARRAGA, MARTÍN MARÍA-VÁZQUEZ MATILLA, FRANCISCO JAVIER. “La adjudicación de contratos públicos en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”, Editorial Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2017, ps. 34 y 35.


García, Cristian Nicolás

García, Cristian Nicolás

Abogado (UBA). Maestrando en Derecho Comercial y de los Negocios (UBA). Especialista en Derecho Administrativo (Universidad de Salamanca). Ha completado diversos estudios de posgrado tanto en la Universidad de Buenos Aires como en la Universidad Complutense de Madrid. Asimismo, ha participado como ponente en diferentes Congresos de Derecho en Argentina y en España. En la actualidad, se desempeña como asesor legal en la Gerencia de Asuntos Jurídicos, Ética y Transparencia Corporativa de Trenes Argentinos Operaciones.

Email: cristiannicolasgarcia88@gmail.com


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