Derecho de las minorías en sociedades

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Autor: Simón Garza Dávila
Fecha de publicación: 21 Sep, 2020
Temas: Derecho societario; Derecho mercantil; Derecho mexicano.

 

Prólogo  

El objeto de estudio de Los Derechos de las Minorias es poner a punto del especialista contable fiscallas Principales Figuras y Terminología del Derecho de las Minorías.

Para su desarrollo, se tomó en consideración lo expuesto en la Legislación Mercantil que con esta parte del Impacto Fiscal en la responsabilidad de los socios se exponen a detalle; tanto en su desarrollo, como en la investigación científica de los conceptos expuestos en este trabajo.

En síntesis, la presente investigación se sustenta en las ideas vertidas por los diferentes teóricos, las cuales, además de analizarlas, me di a la tarea de exponer las propias.

Las referencias bibliográficas y de legislación son oportunas en los momentos de comprensión de las figuras jurídicas estudiadas; esto confiere objetividad en el texto, pues establece de esta manera, una discusión y razón interna que nos llevan a una mayor e integral comprensión.

 

Introducción

En el siguiente trabajo, se define el Derecho de Las Minorías y algunas Figuras del Derecho Mercantil Mexicano, su desarrollo se llevó a cabo de una manera metodológica, de análisis de obra e investigación, basándose en libros de texto, clase impartida por el Docente de la materia, quien además de transmitir toda su experiencia y guía profesional, fincó sus ideas en la legislación actual en nuestro país; Se definen las palabras en un esquema de menor a mayor grado, comenzando por su significado, a veces corto y terminando en un análisis más extenso, pero que nos es obligatorio realizar para una mayor comprensión.

En referencias históricas, podremos encontrar teorías antiguas y aplicaciones que con el paso del tiempo siguen vigentes, este proceso de investigación, mayormente conocido como análisis de derecho comparado, lo que permitirá darle una ubicación adecuada, en tiempo y forma del concepto investigado. Posteriormente, se presenta el razonamiento personal, así como la crítica a los conceptos investigados la presentación de problemas y las soluciones logradas.

El análisis a la legislación mercantil se realiza de una manera integral, que en orden de importancia, se señalan los puntos relacionados más importantes, que encuentran congruencia con los términos jurídicos y figuras expuestos.

Debo señalar que el análisis en la materia mercantil es una herramienta clave para determinar nuevas problemáticas y considerar desde nuestro criterio, un punto de partida para generar cambios en las leyes fiscales, así como nuevas propuestas hacia el mercado laboral, considerando lo práctico de estos términos.

 

1. De las Sociedades

1.1. Personas Morales

1.1.1. La creación de la Sociedad

Cuando el hombre se reúne con otros semejantes con el fin común de crear una entidad con personalidad jurídica propia, distinta a los que la integran, con el objeto de establecer una vinculación recíproca entre ellos y con una vocación de ganancias y pérdidas pactando igualdad entre las partes, se estará en presencia del acto de creación de una persona moral.

En las SOCIETAS solo existía una relación obligatoria entre los socios, no se presuponía en ella la formación de un núcleo patrimonial ni un destino de los bienes a fines sociales. El vínculo se establecía entre los socios y, el patrimonio constituido por ellos formaba un conjunto unitario cuyo destino común era la indisponibilidad de las cuotas.

En el Derecho Germánico, el concepto de creación de personalidad, dio un paso muy importante. En aquella época, se consideraba que los bienes aportados a una sociedad estaban en lo que se conoció como “mano común” que en alemán se bautizó con el nombre gesammthand.

A esta regulación germánica, se le une de alguna manera la iglesia católica, creando lo que se conoció con el nombre de la fundación, como un patrimonio autónomo destinado a un fin determinado.

En México, el derecho mercantil que empieza a regir a partir de la época independiente, consistió en la aplicación de las Ordenanzas de Bilbao, que se denominaron como, el Código de comercio y de Navegación en vigor de los Estados de América. En este no hay referencia sobre, el reconocimiento de personalidad en forma distinta a los socios que creaban algún ente diferente a lo que podía ser considerado como comerciante individual.[[1]]

En el llamado Código de Lares, se reconoce con el título “De las Compañías de Comercio” como tres tipos distintos de sociedades a saber:

Primero: La Sociedad Colectiva

Segundo: La Sociedad en Comandita

Tercero: La Sociedad Anónima

El primer Código de Comercio mexicano, el de 1884, sin establecer tampoco una disposición categórica a propósito de la creación de la personalidad, si se estableció lo siguiente en el artículo 360.

Los Acreedores particulares de un socio no tienen derecho para embargar el fondo social; solo tendrán acción, a falta de otros bienes en que pueda hacerse traba para pedir que se notifique a los representantes de la compañía, pongan a disposición de la autoridad judicial la parte que corresponda a su deudor, tanto en las utilidades como en el capital.[[2]]

De manera parecida al Código de lares, el código de 84 sin reconocer claramente la personalidad jurídica distinta, si por lo menos señala la división patrimonial.

El código de lares no estuvo vigente en toda la república, ya que como se recordara, en aquella época la constitución política vigente no permitía al legislador federal legislar en materia de comercio, por lo que solo rigió dicho código en algunas entidades federativas del centro de la república y también en el centro del Distrito Federal.

Se puede considerar esta la primera afirmación categórica de que en México se reconocer la personalidad jurídica distinta de los asociados, a toda sociedad comercial que se constituya conforme a dicho Código.

 

1.1.2. Atributos de la personalidad

Por el hecho de admitir que las personas morales, entre ellas incluidas las sociedades mercantiles, se les dota de personalidad jurídica, trae como consecuencia que estas gocen de los atributos propios de la personalidad, estos son entre otros: la capacidad de ejercicio, el nombre, el domicilio, la nacionalidad, la capacidad procesal para demandar o ser demandados e inclusive la capacidad para ser herederos.

Para iniciar las reflexiones de cómo se ejercen esos atributos, a través de decisiones tomadas en asambleas de las sociedades en donde prevalecerán las mayorías sobre las minorías, se hará una breve referencia al concepto de sociedades unimembres como se vio en la clase de maestría, estos es para poder desde ahora establecer cuales podrán ser la diferencias teóricas en dado casoque se aceptasen en México, y por qué de alguna manera este tema se sociedades unimembres confirma las reglas que se viene estableciendo a propósito de los puntos anteriores[3].

 

1.2. Sociedades Unimembres

Se entiende como sociedad unimembres o unipersonal, a la persona moral que reconociéndole su personalidad jurídica distinta, solo está integrada, o formada por un miembro, difícilmente podría llamarse asociado o socio, ya que esto términos, evidentemente dan el entendimiento de que existen otras personas del mismo carácter.

Este punto que ha sido discutido en los foros de consulta para las modificaciones a la Ley General de Sociedades Mercantiles, ha recibido en otros países del mundo la posibilidad de ser aceptado.

Los países que aceptan este tipo de sociedades lo hacen tomando en cuenta básicamente dos factores. Uno de ellos es, legislar la realidad, o sea lo que en realidad sucede.

Al exponer este punto, arguyen, que un buen número de sociedades constituidas, se hacen con la presencia de un socio que prácticamente es el propietario del 100% de los capitales invertidos, la o las otras personas que intervienen en la formación de la sociedad, solo lo hacen para cubrir el extremo legal que fuerza a que la sociedad tenga que constituirse con un número mínimo de socios, pero en verdad su interés económico es nulo, y por lo tanto su razón en formar parte de la voluntad común para la dirección de la empresa también resulta inoperante. La segunda de las razones que se arguyen, es que el principal fundamento que se tiene, según estos autores, es la creación de una sociedad, es dotarla de una personalidad jurídica distinta y consecuentemente un patrimonio jurídico distinto, con lo que puede lograrse el que solos e arriesgue la consecución de sus fines para los cuales se crea la sociedad y una parte del patrimonio de quien lo ha afectado.

Los países que no admiten este tipo social, como México, argumentan que no puede hablarse de sociedad mercantil si es que no hay la confluencia de varias personas, incluso les resulta difícil admitir, el termino de sociedad, en donde solo existe una sola voluntad. También aducen que por definición de ley, entre otras, la que rige en México, tanto a las sociedades civiles como las sociedades mercantiles son contratos o acuerdos de voluntades, por lo tanto no se admite que un contrato se celebre entre una solo persona o un acuerdo de voluntades losea consigo mismo.

Se admite que la sociedad unimembres, si no es de origen si puede ser de resultado, esto quiere decir, que no sería causa de disolución, el hecho que por circunstancias en la vida de la sociedad se diera el que no se contratara en un determinado momento con el número mínimo de socios que requiera la ley. A esta tesis o a estos países, se les conoce como países que aceptan las sociedades unimembres de resultados.

1.3. Incomunicabilidad patrimonial

Como se ha venido exponiendo, cuando se crea una persona moral, sociedad mercantil, se le dota de personalidad, y por lo tanto se admite la existencia de un patrimonio propio.

 

1.4. Patrimonios autónomos

La Ley General de Sociedades Mercantiles, regula la anterior afirmación en alguno de los párrafos contiene el artículo 23. Para mayor claridad se transcriben los párrafos conducentes.[[4]]

Artículo 23.- Los acreedores particulares de un socio no podrán, mientras dure la sociedad, hacer efectivos sus derechos sino sobre las utilidades que correspondan al socio según los Correspondientes estados financieros, y, cuando se disuelva la sociedad, sobre la porción que le corresponda en la liquidación. Igualmente, podrán hacer efectivos sus derechos sobre cualquier otro reembolso que se haga a favor de los socios, tales como devolución de primas sobre acciones, devoluciones de aportaciones adicionales y cualquier otro semejante.

Podrán, sin embargo, embargar la porción que le corresponda al socio en la liquidación y, en las Sociedades por acciones, podrán embargar y hacer vender las acciones del deudor.

Por lo tanto los acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos contra los bienes de esta pero no contra los bienes del socio, y consecuentemente los acreedores del socio harán efectivos sus créditos con los bienes de los propios socios y no con los de la sociedad.

 

1.5. Responsabilidad

De los Administradores

A pesar de que se ha sostenido que los patrimonios son autónomos y por lo tanto el patrimonio de la sociedad no se pueden confundir con los patrimonios de los accionistas o de los administradores, se acepta que si los administradores caen en alguno de los supuestos que la ley señala que versan sobre el incumplimiento de obligaciones estos pueden responder con su patrimonio.

 

De los órganos de vigilancia

Cuando el Órgano de Vigilancia incurre en incumplimiento de sus obligaciones, se le pueden aplicar prácticamente, las mismas disposiciones que en el caso de los administradores, conforme se hace remisión expresa en el artículo 171 de la Ley General De Sociedades Mercantiles[5].

 

De los Accionistas

A reserva de lo que se comente en el punto siguiente, los accionistas de una sociedad anónima también pueden verse forzados a responder con sus patrimonios individuales, en el caso de que hubiesen celebrado operaciones a nombre de la sociedad antes del registro de la escritura constitutiva

La Ley General De Sociedades Mercantiles a este respecto permite que el accionista demande ten vía sumaria el otorgamiento de la escritura correspondiente, en el caso en que el contrato social no se hubiera otorgado todavía con esta formalidad y también en el caso en que habiendo sido protocolizado el acuerdo de socios para constitución de la sociedad esta no se hubiere inscrito.

 

1.6. La desestimación de la personalidad jurídica

El Diccionario Jurídico Mexicano la define como: Una figura por la cuáles e pretende dejar o hacer un lado la personalidad de un ente moral para fincar responsabilidades a quienes manejan y sirven de el para logra fines que por si mismos no les sería posible alcanzar, válidamente, y en cambio a la persona moral si le son permitidos.

Para que la develación de la personalidad recaiga sobre el socio además de la sociedad actuante, se requiere que se de el supuesto de la desestimación de la personalidad y que se reúnan, la siguientes características.

  1. La existencia de una sociedad dominada por un solo socio o por un grupo de socios que se identifiquen de manera clara y precisa con las personas que controlan la sociedad
  2. Que la sociedad sea orientada a la consecución de un objetivo injusto; puede revestir una apariencia de licitud, pero ser ilícito en su contenido.

En esto la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo segundo hace una separación de lo que puede considerarse como una sociedad creada, no inscrita y por lo tanto calificada como irregular, o una con objeto ilícito. Que el ilícito cometido no pueda ser reparado sino mediante la aplicación de esta doctrina

  1. Exista un nexo causal entre la actuación de la sociedad y el poder de dirección que tenga el socio controlador.

Todo lo anterior lleva a la conclusión, de que la conducta del individuo, cuando actúa en interés propio, o cuando, lo hacen por conducto de personas morales, deben sujetarse al imperio del principio de la buena fe como supremo y absoluto.

El derecho Mercantil tiene dos grandes pilares, a saber: la buena fe y el Principio de la apariencia.

La buena Fe, en materia mercantil se presume.

El principio de apariencia, consiste en que en el derecho mercantil las cosas tiene valor, vinculan o son válidas, si se cumple con la apariencia que se da o representan.

Ejemplo de lo anterior, podría ser el principio sostenido en la Ley General de Títulos y operaciones de Crédito, de que aquel que por hechos positivos u omisiones graves, da a entender que otro puede suscribir títulos de crédito en su nombre, no podrá luego invocar la causa personal de falta de representación.2

El concepto tratado en estos puntos tiene relevancia suficiente en lo que trata esta investigación, en virtud de que se estableció categóricamente que la existencia de personalidad y patrimonio propio hacen totalmente inmunes a los patrimonios individuales de socios y administradores frente a obligaciones de la sociedad, aun en el caso de sociedades unipersonales que fue tratado anteriormente.

Sin embargo puede ser invocado el principio de develo corporativo, en los supuestos anotados por actuaciones de la sociedad, que tengan que ver con decisiones tomadas en asambleas por mayoría. Esto quiere decir, que la mayoría del capital en una sociedad pudiera obligar a la responsabilidad personal de los socios minoritarios, y estos no tener derecho para encontrar algún camino que los separara de ello, aunque existe de alguna manera ya regulada alguna salida a la responsabilidad que se acaba de exponer.

 

1.7. Acto de creación de una sociedad

La sociedad mercantil es la asociación de dos o más personas que, mediante la creación de un fondo patrimonial para explotar una empresa, buscan obtener beneficios individuales mediante las ganancias que se obtengan[6].

Así, la sociedad mercantil nace de un acuerdo de voluntades de las personas que la crean originando a una nueva persona jurídica, llamada persona moral, con derechos y obligaciones propios.

Toda sociedad mercantil y sus modificaciones se otorgan frente a Notario Público a fin de obtener una escritura pública que debe inscribirse en Registro Público de Comercio.

Al ser una persona jurídica nueva, diferente de la de sus socios, la sociedad debe contar con un nombre, un patrimonio, un domicilio y una nacionalidad.

La Ley General de Sociedades Mercantiles reconoce como este tipo se sociedades a las siguientes:

  • Sociedad en nombre colectivo.
  • Sociedad en comandita simple.
  • Sociedad de responsabilidad limitada.
  • Sociedad anónima.
  • Sociedad en comandita por acciones.
  • Sociedad cooperativa.

Debemos aclarar que para nuestra legislación el que el objeto de la sociedad tenga o no ánimo de lucro, no la hace civil o mercantil. Es decir, se consideran mercantiles siempre y se regulan con las reglas de la Ley General de Sociedades Mercantiles, las sociedades antes señaladas, independientemente de su objeto.

Ahora bien, la escritura constitutiva de las sociedades mercantiles debe contener la siguiente información:

  • Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad, esto es, de los socios.
  • El objeto de la sociedad o finalidad.
  • Su razón social o denominación. La razón social está formada por el nombre de los socios a diferencia de la denominación.
  • Su duración.
  • El importe del capital social.
  • Las aportaciones de cada socio ya sea en dinero o en otros bienes, con la mención de su valor y el criterio que se utilizó para su valorización. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije.
  • El domicilio de la sociedad.
  • La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores.
  • El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social.
  • La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad. No es válida la cláusula que excluya a algún socio de las utilidades.
  • El importe del fondo de reserva para asegurar la estabilidad del capital social frente a las oscilaciones de valores o frente a las pérdidas por algún ejercicio.
  • Los casos en que la sociedad haya de disolverse antes del tiempo de duración fijado.
  • Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente.

Estos requisitos y las reglas que se establezcan en la escritura sobre organización y funcionamiento de la sociedad constituirán los estatutos de la misma.

 

1.8. Sociedades públicas y ordinarias

La primera aclaración que tendría que hacerse a este respecto, es que en el Derecho Mercantil, se distinguen las sociedades ordinarias, de las públicas, estas últimas son aquellas cuyas acciones están cotizadas en el mercado de valores, o sea que sus acciones pueden ser adquiridas por el público en general y por eso reciben ese nombre. Por lo tanto se consideran como ordinarias, aquéllas que no tengan esta característica.

Se expone a continuación de una manera breve cuales son las principales diferencias que se pueden encontrar entre una sociedad ordinaria y una sociedad pública.

Cotización en bolsa:

Las sociedades ordinarias emiten acciones que podrían ser comparadas y vendidas en forma general, y solo ajustándose a los requisitos de transmisión y circulación de este tipo de título valor denominado acción.

En las sociedades públicas, las acciones se cotizan en bolsa, quiere decir, que el público en general puede adquirirlas siempre y cuando se ajuste al procedimiento que existe para lograr este objetivo, y que consiste en acudir a una casa de bolsa, celebrar un contrato que normalmente lleva el título de custodia de valores, dar instrucciones para la compra d ciertos títulos a determinados precios en la bolsa de valores, y esperar a que los representantes de la casa de bolsa, lleven a cabo las operaciones ordenadas

Informes:

Las sociedades ordinarias, tendrán que cumplir con las obligaciones que establece el Código de Comercio, y la Ley General de Sociedades Mercantiles, en cuanto a la publicidad de sus estados financieros, e igualmente poner a disposición de los accionistas, con la anticipación que también señala la ley, la información necesaria, antes de la celebración de una asamblea, para que los accionistas puedan obtener la información que necesiten de los puntos que vayan a ser tratados en la asamblea respectiva.

Las sociedades públicas, requieren del cumplimiento de una serie de obligaciones, que les son exigidas por las autoridades financieras, básicamente por la Comisión Nacional Bancaría de Valores, que refieren a la necesidad de publicar informes continuos, trimestrales y anuales que contengan información respecto de la emisora en materia financiera, etcétera.[[7]]

Transmisión de las acciones:

Para que una acción de una sociedad ordinaria circule, requerirá básicamente llevar a cabo la entrega física de las acciones o títulos que se vayan a transmitir: el endoso de los mismos en el reverso de éstos, y la inscripción de la operación en el libro de socios.

Por su parte, las sociedades públicas, normalmente emiten un solo título, que ampara la totalidad de las acciones conocido como macrotítulo, ya que representa la totalidad de las acciones emitidas.

Dicho macro título debe inscribirse en la Institución para el Depósito de Valores, llamado Indeval, con el objeto de llevar a cabo este tipo de funciones.[[8]]

El Indeval será el encargado de llevar a cabo todas las anotaciones que de alguna manera tuvieran que ser cumplidas por la misma sociedad emisora de las acciones, en el libro de socios respectivo.

Constancias para asistencias a asamblea:

En una sociedad ordinaría, para poder acudir a una asamblea, deberá obtenerse un pase de admisión el cual para obtenerlo deberá de seguir el procedimiento en el cual tendrá de demostrar su legitima tenencia de las acciones, y con ello se emita a su favor el pase de admisión referido, Esto con el fin de facilitar el manejo de la asamblea, el día que se celebre.

En una sociedad pública, no existen en realidad títulos emitidos, sino solamente un macrotítulo depositado en el Indeval. Cuando una sociedad de éstas publique una convocatoria a asamblea, los accionistas interesados en asistir a la misma, deberán acudir a la casa de bolsa en donde hayan celebrado el contrato de custodia de valores, para solicitarle, que acuda a su vez al Indeval , para que éste emita a la casa de bolsa, la constancia respectiva, del número de acciones que dicha casa de bolsa tenga registrado en ese instituto, para que así, la casa de bolsa entregue la constancia respectiva al accionista, para que pueda acudir oportunamente a la sociedad a tramitar su pase de entrada respectivo.

Libro de socios:

En el caso de las sociedades ordinarias consideraran como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito en el libro de socios.

En las sociedades públicas en lugar de que estas sociedades lleven dicho libro de socios, en la mayoría de los casos le piden al Indeval, que éste lleve a cabo del registro de acciones referido.

Ejercicio del Derecho de Minoría en el Nombramiento de quienes formarán el consejo de administración:

En el artículo 144 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, establece el derecho de minoría, que podrá ser ejercido por los accionistas que representen el 25% del capital social, consistente en poder nombrar cuando menos un consejero, con los que se integrará el consejo de administración, este artículo contiene, al final del mismo, un agregado que refiera a las sociedades públicas[9].

Lo que expresa este artículo, es que el porcentaje será del 10% en lugar del 25%, cuando se trate de sociedades que tengan inscritas sus acciones en la bolsa de valores. No se harán mayores disquisiciones o comentarios al respecto, ya que estas aparecerán más adelante, lo que si podríamos agregar, es que en las sociedades públicas el derecho de minoría se reduce del 25% al 10%, para permitir que un porcentaje menor del capital, pueda tener derecho al nombramiento de un consejero.

Derecho de Preferencia:

En una sociedad ordinaría, los accionistas tiene el derecho preferente en proporción al número de sus acciones, para suscribir las que se emitan en caso de aumento de capital social, esto quiere decir que cada vez que la sociedad emisora de las acciones, aumente su capital social necesariamente debe de preguntar a los accionistas actuales, si desean suscribir y pagar en la proporción de capital que tienen en relación al capital que se va a aumentar, las acciones respectivas[10].

Régimen impositivo:

Ora diferencia importante entre las acciones emitidas por una sociedad ordinaria y las que se emitan por una sociedad pública, será el régimen fiscal al que están sujetos las personas físicas que obtengan un beneficio para la venta de las acciones, en el caso de las sociedades ordinarias, el impuesto sobre la renta, grava la ganancia tenida entre el precio en que fueron compradas y el precio al que serán vendidas, a la diferencia habida, se le aplican un conjunto de reglas establecidas en la mencionada ley impositiva.[[11]]

Hasta antes de las reformas habidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta Mexicana, del primero de enero del año 2002, la ganancia que las personas físicas obtuvieran por acciones de sociedades que se cotizaran en bolsa estaban exentas del pago de dicho impuesto.[[12]]

A partir de la entrada en vigor de las modificaciones a la Ley del Impuesto Sobre la Renta, se considerará que no se deberá pagar dicho impuesto por la obtención de los ingresos derivados de la enajenación de acciones emitidas, por sociedades mexicanas, en bolsa de valores, siempre que tratándose de personas físicas y de ofertas públicas de compra de acciones, los ingresos obtenidos por quien al momento de la inscripción de los títulos en el Registro Nacional de Valores, era accionistas de la emisora de que se trate, la exención solo será aplicable si han transcurrido cinco años ininterrumpidos desde la primera colocación de las acciones en bolsa de valores, y se encuentren colocadas entre el gran público inversionista a través de dichas bolsas cando menos el 35% del total de las acciones pagadas por la emisora.

Artículo 109. No se pagará el impuesto sobre la renta por la obtención de los siguientes ingresos:

“…La exención a que se refiere esta fracción no será aplicable tratándose de la persona o grupo de personas, que directa o indirectamente tengan 10% o más de las acciones representativas del capital social de la sociedad emisora, a que se refiere el artículo 111 de la Ley del Mercado de Valores, cuando en un periodo de veinticuatro meses, enajene el 10% o más de las acciones pagadas de la sociedad de que se trate, mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, incluyendo aquéllas que se realicen mediante operaciones financieras derivadas o de cualquier otra naturaleza análoga o similar. Tampoco será aplicable la exención para la persona o grupo de personas que, teniendo el control de la emisora, lo enajenen mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas en un periodo de veinticuatro meses, incluyendo aquéllas que se realicen mediante operaciones financieras derivadas o de cualquier otra naturaleza análoga o similar. Para los efectos de este párrafo se entenderá por control y grupo de personas, las definidas como tales en el artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores.”

De la fracción antes transcrita, se desprende la modalidad en que es aplicable la exención del Impuesto Sobre la Renta en relación con la enajenación de acciones, a las cuales están sujetas, las personas que encuentran en los supuestos establecidos por la citada fracción.

Para lograr el propósito de que las minorías en las sociedades públicas pudieran estar mejor protegidas, el legislador mexicano modificó y adicionó la Ley del Mercado de Valores en junio del 2001, las modificaciones fueron las siguientes:

Se redujeron los porcentajes de tenencia de capital establecido en las Ley General de Sociedades Mercantiles, para que las minorías ejercieran sus derechos respectivos, de la siguiente forma.

a) Para convocar asambleas del 33% al 10%, artículos 184 y 14 bis 5 fracción VI inciso A de las leyes: Generales de Sociedades Mercantiles y del Mercado de Valores, respectivamente.

b) Para exigir responsabilidad de los administradores, del 33% al 15%.

c) Para exigir responsabilidad de los comisarios, del 33% al 15%. Artículos 171 y 14 bis 3 fracción VI, inciso D de las leyes: General de Sociedades Mercantiles y del Mercado de Valores, respectivamente.

d) Para pedir aplazamiento de votación del 33% al 10%. Artículos 201 y 14 bis 3 fracción VI, inciso E de las leyes: General de Sociedades Mercantiles y del Mercado de Valores, respectivamente.

e) Para oponerse judicialmente a las decisiones de la asamblea del 33% al 20 %. Artículos 201 y 14 bis 3 fracción Vi, inciso F de las leyes: General de Sociedades Mercantiles y del Mercado de Valores, respectivamente.

f) Para nombrar comisarios del 25% al 10% Artículos 171 y 14 bis 3 fracción III segundo párrafo, de las leyes: General de Sociedades Mercantiles y del Mercado de Valores, respectivamente.

 

2. De las Mayorías

2.1. Imperio de las Mayorías   

La Real Academia de la Lengua Española establece: Minoría significa que en las juntas, asamblea, etcétera. Es el conjunto de votos contrarios a la opinión del mayor número de votantes. Parte menor de los individuos que componen una nación, cuidad o cuerpo[13].

El concepto de minoría, como el de mayoría, que es correlativo, es singular no plural, así como solo existe una mayoría, y no dos o más, a pesar de que ella se constituya por un porcentaje reducido de bienes o de votos, solo existe también una minoría y no dos o tres pese que en ocasiones la Ley General de Sociedades Mercantiles concede a grupos de socios ciertos derechos.

En relación a estos conceptos de minoría y mayoría, Juste Mencía, expone: “… De lo expuesto hasta ese momento se deduce la dificultad de definir un concepto unívoco de minoría, que se refiere a una realidad única en la sociedad anónima y, tenga a la vez en cuenta, la diversidad de estructuras posibles dentro del mismo tipo.” Añade más adelante: “… es común a toda aceptación el carácter relativo de la palabra minoría a la mayaría: desde el punto de vista lingüístico, ni jurídico es posible hablar de aquélla sin referirnos a esta.”[[14]]

Explicación filosófica los conceptos de mayoría y minoría solo surgen en el seno de grupos o asambleas por ejemplo, de copropietarios, herederos, acreedores, en casos de concursos, socios administradores o comisarios, es decir de órganos plurales o colegiales o sea de varias personas físicas o morales y con ocasión de divergencias entre sí por puntos de vista o intereses contrapuestos.

Esto implica según dice Ferrara, la facultad de los más de decidir por todos, se requiere el funcionamiento del grupo o de la asamblea y sin ellos no pueden constituirse por que no acuda el mínimo de personas o de intereses que fije la ley o el pacto, el principio mayoritario no tiene ocasión de aplicarse.

Ahora bien, el principio de mayoría y también podía ser el de minoría, atañe y se refiere al acto, normalmente más de dos personas, y no a la personas, es decir, se trata de un acto jurídico o de una especie de actos, que casi siempre son colegiados o plurisubjetivos[15].

 

2.1.1. Concepto del derecho de mayoría y reconocimiento del derecho de minoría en el derecho civil.

El concepto de minoría en sí no está generalmente presente ni legislativa, ni judicial, ni doctrinalmente en nuestro derecho civil. Sin embargo, en el resto del Ordenamiento nos encontramos referencias a dicho concepto.

 Así, se utilizaba y hoy sigue utilizándose en el derecho político para indicar la necesidad de reconocer derechos de participación en las instituciones a los grupos que no han obtenido la mayoría en la organización y vida política. Posteriormente, se extiende su ámbito subjetivo sobre la base del reconocimiento en el derecho internacional público de una serie de obligaciones de los Estados para evitar la discriminación de grupos con características singulares fundadas en razones de religión, etnia o lengua y programar políticas dirigidas al mantenimiento de sus propias características culturales o definidoras.

En el derecho mercantil hay que advertir la incidencia del concepto de minoría en el ejercicio de los derechos de los socios o participes de las sociedades mercantiles, principalmente sobre la misma base de protección de una serie de derechos de participación.

No obstante, hay que indicar que, mientras en el caso del derecho mercantil y Político, el concepto de minoría se utiliza en sentido gramatical como grupo de personas contrarios a la opinión del mayor número de votantes, en el derecho internacional público se ha acogido una acepción de tenor sociológico, que incide en la parte de la población que por diferir del resto por la raza, lengua o religión es rechazado o discriminad.

De este modo, en el campo del derecho civil el concepto de minoría pudiera ser útil; ya que, al igual que en el derecho Político o derecho mercantil, estudiamos relaciones jurídicas de cooperación social en donde deberíamos diferenciar y proteger a quien manifiesta opiniones diferentes y se opone a las decisiones de la mayoría en las personas jurídicas; reglas que no se detienen en la formación de la voluntad social (convocatorias de juntas o asambleas, reglas de mayoría y quórum), sino en la necesidad de prever la posibilidad de impugnación e información para que, en el futuro, quien es actualmente minoritario pudiera conseguir el gobierno de la persona jurídica. Incluso veremos cómo, en las relaciones jurídicas de tráfico, la copropiedad y la comunidad de bienes y derechos comporta, como consecuencia de la necesidad de un régimen común de administración y disposición, la necesidad de plantearse reglas de protección de quien no está conforme con la mayoría.

Como ejemplos de la presencia de las mayorías en nuestro derecho civil podemos hacer referencia a lo que se encuentra estipuladas en el Código Federal de Procedimientos Civiles. los cuales se encuentran contemplados en el artículo 2713, la cual hace referencia el diverso 2719, que alude a cuando la Administración no se hubiere limitado a alguno de los socios, en este caso todos tendrán derecho de concurrir ala dirección y manejo de los negocios comunes y las decisiones se tomarán por mayoría de votos así como el diverso 2969, que establece que en caso de la proposición de convenios, con los acreedores, en el caso de concurso civil, estos convenios se someterán a votación, formado la resolución, el voto del número de los acreedores que componga la mitad más uno más de los concurrente.

Esto solo por mencionar algunos ejemplos que se encuentran regulados por el derecho civil que hacen alusión a las mayorías.

 

2.2. Tratamiento en el Derecho Mercantil

El derecho mercantil, en general, se pueden encontrar también casas de unanimidad, ósea que se requiere el acuerdo total de los participantes para que las decisiones de un organismo societario sean válidas, en este orden de ideas, tendría que distinguirse, en la Ley General de Sociedades Mercantiles, los supuestos de las sociedades de capital, y el de las sociedades de personas. Entendiéndose las primeras, como aquéllas en las que más que la personas que la integren, interesa el capital o la proporción del capital aportado, y en el segundo de los casos, ósea, en las sociedades de personas, lo que interesa es el seguir conformando la sociedad con personas que se conozcan, o que tengan características y perfiles, que permitan continuar conservando la affectio societatis.

Como regla se podría establecer, que en las sociedades de capital, lo que interesa es el poder conjuntar la voluntad de las sociedad por la suma de votos que integren cierta proporción de interés económico y no precisamente por el número de personas que confluyan en una votación, es decir, si en una sociedad hay una personas que sea propietaria del 51%, y 29 lo son el 49% restante, las decisiones serán tomadas por la primera y no por las veinte restante.

En este tipo de sociedades, no se exigirá e acuerdo unánime, sino más bien y, en muchos casos así sucede, la mayoría de votos será suficiente. Es por esta regla, que la sociedad tiene que establecer casos de excepción de minorías, y consecuentemente procurará encontrares distintos grados de protección.

Los casos que la legislación mercantil establece de mayorías que se denominan calificadas, por que requieren de un acuerdo tomado por una parte importante que represente una proporción del capital, pueden encontrar algún tipo de justificación, lo que será tratado en el siguiente apartado.

 

2.3. Mayorías Calificadas

Este término es un punto intermedio, entre el concepto de unanimidad, que requiere de la decisión de todos, y el concepto de mayoría, que requiere del acuerdo de alguna porción de socios, para que las decisiones a las que se arriben, puedan ser consideradas como obligatorias para la sociedad.

Al respecto Juste Mencía expone; “… se ha intentado establecer una categoría autónoma de tutela de las minorías, que consistiría en el aumento, a través de los estatutos, del quórum necesario para adoptar un determinado acuerdo, o la totalidad de ellos, al mismo tiempo, entiende que las normas legales que elevan el porcentaje ordinario para adoptar un acuerdo pertenecen a esta categoría.”[[16]]

Como ejemplos de mayoría calificadas o bien en su caso, unánimes, podemos mencionar algunas como lo son:

  • Consentimiento unánime de todos los socios de las Sociedades de Nombre Colectivo para que los socios pueden ceder sus derechos societarios, así como para la modificación del contrato social.
  • En Sociedades de Responsabilidad Limitada, en casos de cambio de objeto, o de las reglas que terminen un aumento en las obligaciones de los socios, se requiere la unanimidad de votos.
  • Otro caso que se da en las sociedades antes citadas, es que no se requiere una mayoría calificada, y ni siquiera el voto mayoritario del capital, se da cuando el contrato social, se consigne que la reunión de la asamblea no sea necesaria, si se remite a los socios por carta certificada con acuse de recibo, el texto de las resoluciones o decisiones, emitiéndose el voto correspondiente por escrito. En este supuesto, si los socios que representen más de la tercera parte del capital social y si así lo solicita, deberá convocarse a la asamblea.

En el caso de la cesión de partes sociales, así como para la admisión de nuevo socios, la ley permite que basta el consentimiento de los socios que representen la mayoría del capital social, aunque también acepta que los estatutos dispongan una proporción mayor.

Existe en la Ley General de Sociedades Mercantiles un caso en el que se presupone la unanimidad de los accionistas, en las S.A., este es la llamada “asamblea de escritorio”, o “resoluciones tomadas fuera de asamblea”. Permite que haya acuerdos tomados fuera de asamblea, pero con la misma validez, para todos los efectos legales, siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos[[17]]:

a) Que esté previsto en los estatutos.

b) Que se tome con la totalidad de las acciones con derecho a voto.

c) Que haya unanimidad de los accionistas y

d) Estén confirmados por escrito.

 

2.3.1. Mayorías pactadas o estatutarias

Existen ejemplos, en las sociedades mercantiles en general y especialmente en el caso de sociedades anónimas, en el que no por disposición legal, sino por disposición estatuaria se establecen mayorías calificas, con el propósito de lograr algún control en las votaciones.

El tratadista español Juste Mencía, se plantea: “… se trataría de ver si es licito establecer estatuariamente un poder configurado como derecho de minoría cualificada. La respuesta ha de ser, en principio, afirmativa, entendido que un derecho o poder puede ser creado por los estatutos y concedido a titulo individual, no obsta a que sus redactores empleen la técnica de definición de minorías cualificadas para limitar el ejercicio a quienes ostentan en la participación relevante.”[[18]]

 

2.4. “Covenants” como pactos estatutarios limitativos

Covenant es pactar obligaciones de hacer o de no hacer en uno de los organismos de decisión de una empresa, normalmente se establecen como requisitos en las decisiones que toma el órgano supremo de la sociedad, o sea la asamblea, o las decisiones tomadas por el órgano de administración pidiendo en el primero de los casos, el establecimiento de una especie de derecho de minoría para el acreedor, que tendría como objeto el poder vetar alguna decisión de la asamblea, o en el segundo pactando en los estatutos el tener algunas “sillas” en el órgano de administración[19].

 

3. De las Minorías y sus Derechos

3.1. Justificación del derecho de minorías

En una sociedad prevalece el principio de que la mayoría resuelve, al igual que en la sociedad en un órgano colegiado, la decisión cuando no es unánime ,tiene que prevalecer por ser mayoritaria, con sufrimiento del disentimiento que puedan tener los que no compartieron esta decisión y que por lo tanto son considerados como minoría.

Es por esta situación que interesa a la ley, otorgar a la minoría ciertos derechos de oposición que pueda ejercer en distintos momentos de la vida social.

En los diversos ordenamientos legales existen destellos que versan sobre el derecho de minorías, por ejemplo en materia electoral, en donde refiere a que aquellos partidos políticos que alcancen como votación total un porcentaje determinado, tiene derecho, a tener representantes de partido en cualquiera de las dos cámaras del legislativo federal[[20]], evidentemente este ejemplo es un derecho y un reconocimiento de protección a las minorías.

Otro ejemplo es la acción de inconstitucionalidad, permite iniciar un procedimiento especial planteando en única instancia ante la suprema corte de justicia de la nación por minorías legislativas, de acuerdo al artículo 105, de la constitucionales minorías parlamentarias pueden darse en los siguientes supuestos,

  1. Si el equivalente al 33% de los integrantes de la cámara de diputados del congreso de la unión lo hace valer en contra de leyes federales o del distrito federal expedidas por el congreso de la unión,
  2. Si el equivalente al 33% de los integrantes de la cámara del senado congreso de la unión lo hace valer en contra de leyes federales o del distrito federal expedidas por el congreso de la unión, o de los tratados internacionales celebrados por México.
  3. Si el equivalente al 33% de los integrantes de algunos de los órganos legislativos estatales lo hace valer en contra de leyes expedidas por el propio órgano y
  4. Si el equivalente al 33% de los integrantes de la asamblea de representantes del distrito federal lo hace valer en contra de leyes expedidas por la propia asamblea[[21]].

Este derecho de minoría parlamentario refiere al derecho de oposición, o de hacer posible valer un posible veto, a las resoluciones tomadas por el órgano correspondiente, válidamente adoptadas por la mayoría.

 

3.2. Derechos de los Socios

Existen dos tipos de derechos que poseen los socios de una sociedad, estos son los:

  • Derechos patrimoniales:- derecho a recibir un dividendo, que es el más importante ya que gracias a el se logra la finalidad última del accionista que consiste en obtener un beneficio lucro por la colocación de capital en la sociedad, y el derecho a la cuota de liquidación, que es la facultad que posee un socio de exigir el rembolso del capital, dicha cuota se determinara en relación a cada acción y el importe efectivamente pagado por ella[22].
  • Derechos corporativos.- estos son un medio para que el accionista pueda llegar a ejercer fundamentalmente sus derechos sobre el dividendo, estos derechos se clasifican en tres:
  1. Derechos de administración, es el derecho a convocar a asamblea de accionistas, a intervenir en la elaboración de la orden del día, y a deliberar o discutir en las asambleas los asuntos incluidos en dicha orden del día y evidentemente ejercer el derecho del voto en la asamblea.
  2. Derechos de vigilancia, es el derecho de vigilar ilimitadamente y en cualquier tiempo las operaciones de la sociedad, fiscalizar la actuación de los administradores, aprobando o rechazando los estados financieros de la sociedad, así como tener la posibilidad de impugnar ciertos acuerdos sociales.
  3. Derecho a la información, acerca de la situación económica y administrativa de la sociedad, es el derecho a enterarse del estado de la sociedad y de la forma como se ha venido desempeñando la gestión social y la participación que ha tenido el órgano de vigilancia.

Los derechos de minoría refieren a las distintas posibilidades que tienen los socios para ser oídos, impone algunos criterios, o dejar sin efectos algunos acuerdos tomados, si se reúnen determinados montos del capital social.

 

3.3. Acciones de Sociedades Anónimas

Acción es la parte alícuota del capital social representada en un título de crédito que atribuye a su tenedor legítimo, la condición de socio y la posibilidad de ejercitar los derechos que de ella emanen, así como de trasmitir dicha condición a favor de terceros, los derechos de los socios de la anónima están incorporados en el documento llamado acción, sin el cual se pueden ejercerse y mediante cuya negociación pueden trasmitirse fácilmente[[23]].

El capital es la cifra expresada en términos monetarios en que se estiman la totalidad de las aportaciones de los socios las cuales se representan en acciones. Para determinar el valor unitario de cada acción se divide el capital social entre un numero convencional de acciones que se traduce en valor nominal, hay otro valor en las acciones que es el valor contable, que se considera como el patrimonio real de una sociedad.

 

3.4. Diversas clases de Accione

  • Acciones de voto limitado.- en estas el titular prefiere tener un mayor derecho patrimonial, sacrificando parte de sus derechos corporativos, que consistirán en no votar en determinadas asambleas que convoque la sociedad, independientemente de lo que los estatutos señalaran, la ley les concede a estas acciones, un dividendo que se les paga preferencialmente y antes que a las acciones ordinarias, y que es equivalente al 5%.

Se concede a los tenedores de las acciones de voto limitado, los derechos de minoría para oponerse a las decisiones de las asambleas y para revisar el balance y los libros de la sociedad, estas acciones además podrán asistir y votar en las asambleas extraordinarias que reúnan para tratar puntos como, la prorroga de la duración de la sociedad, la disolución anticipada de la sociedad, el cambio del objeto de la sociedad, la nacionalidad de la sociedad, la transformación, la fusión con otra sociedad[24], a todas las demás asambleas podrán asistir pero no tendrán derecho de voto.

  • Acciones privilegiadas, atribuyen a sus titulares derechos especiales, que pueden ser multiformes y consistir en ventajas económica, o ventajas de carácter administrativo o corporativo, como el tener derecho a nombrar un mayor número de consejeros, sobre el derecho equivalente de las acciones ordinarias.
  • Acciones de voto preferente no participante, los titulares de estas acciones reciben un dividendo no preferente, pero no participan en las utilidades ordinarias de la empresa, ni tienen derecho a votar en las asambleas ordinarias de la empresa, sino en algunas asambleas extraordinarias, es el derecho a recibir durante un periodo que no exceda de tres años contados desde la fecha de su respectiva emisión, un interés no mayor al 9% anual. Los recursos para pagar estos intereses, no se toman de las utilidades que genere esta sociedad, sino que los montos destinados al pago de estos intereses deberán cargarse a la cuenta de los gastos generales. Esto permite a los inversionistas que no estén muy convencidos en recibir un beneficio variable por la inversión que realicen en la sociedad, sea los dividendos que para que puedan repartirse, necesitan estar aprobados por la asamblea, y esta pudiera, aun en el caso de que existiera, decretar su no pago o también obviamente, pudiera darse el supuesto de que la sociedad durante un tiempo, no hubiera podido producir dividendos, el titular de estas acciones recibirá un interés fijo por el plazo señalado.
  • Acciones sin valor nominal, convergen con acciones con valor nominal, con el objeto de diferenciar distintos derechos en la conformación de mayorías.

 

3.5. Formas de votación

Existen 4 formas: Inasistencia, voto a favor, voto en contra, abstención.

En cualquier tipo de votación se le pueden derivar a los accionistas distintos derechos y quizá también obligaciones, si no se elige adecuadamente la forma correcta, pudiera verse compelido a perder el ejercicio de algún derecho.

Inasistencia.- la no asistencia puede ser un requisito para el ejercicio del derecho, las decisiones que se tome en una asamblea legalmente instalada, serán obligatorias para ausentes y disidentes.

Voto a favor. Es el que efectivamente se cuenta para la aprobación de alguna propuesta , como las resoluciones se obtienen por la mayoría de los votos presentes entonces habrá que contar cuantos votos fueron emitidos a favor de una resolución, el voto en contra o la abstención, no cuentan para los efectos señalados, solo se suman los votos emitidos a favor.

Voto en contra.- si hubiera desacuerdo de algún socio respecto de cierta propuesta, es preferible emitir el voto en contra que abstenerse, ya que uno u otro no suman por lo tanto no contribuirán a integrar la voluntad colectiva , en cambio el hecho de votar en contra prácticamente permitirá el ejercicio de diversos derechos. Es de especial interés el hecho de que el accionista se haya opuesto al acuerdo, lo haga constar expresamente en el acta para de esta forma estar legitimado a impugnarla[[25]].

Abstención.- es no votar, ni en favor, ni en contra, en cuanto a la propuesta que reclama votos a favor, le es perjudicial la abstención, porque no suma, en cuanto a lo que refiere a prevalecer derechos futuros, no cuenta tampoco como voto en contray por lo tanto pudiera verse el acreedor en el riesgo de haber perdido algún derecho.

Minorías que devengan mayorías, significa que sin contar con mayoría estatutaria, si se logra que una minoría, pueda tener el control, o el ejercicio de determinado derecho, sin importar el monto del capital aportado.

 

3.6. Descripción de los derechos de minoría

Son dieciséis los derechos de minoría entendidos en la ley general de sociedades mercantiles y uno más en la ley del mercado de valores.

 

3.7. Minorías que requieren el 33% del capital social

3.7.1. El derecho de oposición judicial a las resoluciones de asamblea

Es el que trae como consecuencia que se anule el acuerdo tomado por la mayoría, en función de que una minoría del 33% haga valer judicialmente algún concepto de violación ya sea de la ley o del estatuto de sociedad en cuestión o de algún pacto entre los accionistas

Requisitos: Concurrir ante el juez , apelando alguna resolución de la asamblea, debe ser una asamblea general, ya sea ordinaria o extraordinaria, nunca por una especial, se debe haber asistido a la asamblea y votado en contra o no haber asistido, se debe señalar la cláusula o precepto infringido, se debe pedir la suspensión de la resolución impugnada, otorgando fianza suficiente para responder los daños y perjuicios, la oposición surte efectos para todos los socios no solo para los reclamantes, no se puede hacer valer contra resoluciones relativas a la responsabilidad de los administradores o de los comisarios. Se debe presentar la demanda dentro de los 15 días siguientes a la clausura de la asamblea.

 

3.7.2. Derecho a convocar asambleas de socios

Los accionistas conforme al derecho de minoría lo pueden hacer, requiriéndose para esto por lo menos el 33% del capital social, para pedir a los órganos sociales que lleven acabo la convocatoria a una asamblea[[26]].

Requisitos: Se debe hacer valer antes de la celebración de la asamblea, debe ser por escrito, dirigiéndose al órgano de administración o al comisario, se puede hacer en cualquier tiempo, no se puede manifestar un desacuerdo solo recibir y proceder en consecuencia, se deben exhibir los títulos de las acciones para acreditar la posesión legitima del 33%, para ejercer este derecho de minoría la ley del mercado de valores redujo a un 10% del total de las acciones como requisito para ejercer este derecho de minoría.

 

3.7.3. Aplazamiento de votación

Consiste en el derecho que tienen los accionistas de solicitar se aplace la votación de un punto a tratar en una asamblea.

Requisitos: 33% de capital representado en la asamblea, este derecho se debe hacer valer durante el desarrollo de una asamblea, se solicita cuando los accionistas no se consideren suficientemente informados, el aplazamiento consiste en posponer para dentro de 3 días la toma de la resolución de un punto a tratar en una asamblea, este derecho solo se puede exigir una vez para el mismo asunto[[27]], la ley del mercado de valores redujo el porcentaje para el ejercicio de este derecho al 10%.

 

3.7.4. Responsabilidad

De los administradores

La facultad que se tiene para responsabilizar a los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones,

Requisitos: 33% del capital social, se demanda vía judicial, dicha demanda debe contener el monto total delas indemnizaciones, a cargo de los demandados y será siempre en favor de la sociedad y no únicamente del interés personal, los administradores removidos por causa de responsabilidad, se les inhabilitara, para nuevamente ser nombrados solamente en el supuesto de que la acción intentada en contra de ellos resultara infundada y quedara insubsistente. Los administradores cesaran inmediatamente en sus funciones en la asamblea general de accionistas en donde se pronuncie esta resolución, la ley del mercado de valores redujo este porcentaje al 15% para ejercer este derecho de minoría.

 

De los comisarios

La facultad que se tiene para responsabilizar a los comisarios por el incumplimiento de sus obligaciones,

Requisitos: 33% del capital social, se demanda vía judicial, dicha demanda debe contener el monto total delas indemnizaciones, a cargo de los demandados y será siempre en favor de la sociedad y no únicamente del interés personal, los comisarios removidos por causa de responsabilidad, se les inhabilitara, para nuevamente ser nombrados solamente en el supuesto de que la acción intentada en contra de ellos resultara infundada y quedara insubsistente. Los comisarios cesaran inmediatamente en sus funciones en la asamblea general de accionistas en donde se pronuncie esta resolución, la ley del mercado de valores redujo este porcentaje al 15% para ejercer este derecho de minoría.

 

3.8. Minorías que requieren el 25% del capital social.

3.8.1. Nombramiento de consejeros

Derecho más importante dentro de los derechos de integración, significa que las minorías podrán incluir el nombre de alguno o algunos consejeros dentro de la lista propuesta por la mayoría.

Cuando los administradores sean tres o más la minoría podrá nombrar un consejero, se debe basar en el contrato social, este derecho se debe ejercitar en la asamblea ordinaria ya que es en esta donde se incluye el punto relativo al nombramiento del órgano de administración, no existe en ley un complemento de protección que evite la revocación arbitraria del nombramiento de consejero[28].

 

3.8.2. Nombramiento de comisarios

El nombramiento de comisarios se encuentra regulado en el artículo 171 de la ley general de sociedades mercantiles, que es el órgano de vigilancia de la sociedad, donde en asamblea se designa y la minoría con un 25 porciento del capital social puede hacer dicha designación.

 

3.8.3. Derecho a oponerse a la oferta pública de acciones

Este derecho se encuentra consagrado en la ley del mercado de valores, es estricto de una sociedad pública, puede ser ejercido por el o los accionistas propietarios de un 25% del capital social, se debe hacer valer el derecho en asamblea extraordinaria de socios, en donde se discuta la emisión de acciones para ser colocada en oferta pública, al público en general, este derecho da como consecuencia que se suspenda la asamblea donde se realizaría la oferta pública.

 

3.9. Minorías que requieren el 20% del capital social.

3.9.1. Oposición a la escisión.

Cuando en una sociedad se ha celebrado una asamblea extraordinaria en la cual se haya aprobado por unanimidad de votos, o por mayoría de votos necesaria la escisión de la misma.

Requisitos: Para que la escisión exista deberá ser aprobada en asamblea extraordinaria, la oposición a la escisión, es un derecho que se ejerce fuera de la asamblea, quiere decir esto que si la asamblea extraordinaria, la mayoría lo aprueba, el proceso podrá seguir avanzando si no desde este momento quedara insubsistente, la oposición es judicial, el resultado es que los efectos de la escisión se suspenderán, se deberá otorgar fianza para responder de los daños y perjuicios que pudiera causarle a la sociedad por la suspensión, de debe hacer dentro de los 45 días naturales siguientes a la inscripción en el registro público de comercio, la asamblea extraordinaria donde se aprueba la escisión, e igual empieza a correr el plazo a partir de que se hayan llevado a cabo dos publicaciones de la escisión en la gaceta oficial, o en alguna otro de mayor circulación[29].

 

3.10. Minorías que requieren el 10% del capital social.

3.10.1. Nombramiento de consejeros en una sociedad pública

Este es un derecho de minoría dentro de las sociedades públicas que se regula por la ley general de sociedades mercantiles y no así por la ley del mercado de valores. Es el derecho de minorías que les permite nombrar a un consejero.

 

3.11. Minorías que requieren un solo accionista sin importar el monto del capital que represente.

3.11.1. Derecho a convocar a asamblea por un solo accionista

Derecho de accionario general que refiere a la facultad de convocar a asamblea de accionistas, que podrá hacerse valer cuando no se haya celebrado ninguna asamblea durante dos ejercicios consecutivos, también se ejerce cuando a pesar de haberse celebrado asambleas estas no se hubieran ocupado de asuntos que trata el artículo 181 de la ley general de sociedades mercantiles, que refiere a asamblea ordinaria, si se rehúsan o hay oposición, se realiza demanda judicial, debiéndose comprobar la legítima tenencia de por lo menos una acción, y alguno de los dos supuestos para que se configure este derecho, se deberá enviar traslado al administrador, consejo de administración, y a los comisarios. El procedimiento a seguir será el mismo que para los incidentes en los juicios mercantiles.

 

3.11.2. Derecho de un accionista a recibir copia de la información financiera de la sociedad

La información financiera es aquella serie de datos numéricos y contables denominada estados financieros, en la que la sociedad deberá poner a disposición de los accionistas antes de la celebración de una asamblea ordinaria. Esto es a fin de que los accionistas lo puedan conocer por lo menos quince días antes de la fecha de la asamblea ordinaria, la falta de rendición de este informe podría traer como consecuencia que se acordare la remoción del administrador o consejo de administración o comisarios.[[30]]

 

3.11.3. Petición judicial del nombramiento de comisarios

Cuando por cualquier causa faltare la totalidad de los comisarios el consejo de administración deberá convocar a asamblea general en el término de tres días para realizar la designación correspondiente, la razón de esto es que una sociedad no podría válidamente funcionar sin la existencia de un comisario, como órgano encargado de revisar el actuar del órgano de administración, en beneficio de los accionistas.

Se realiza este derecho ocurriendo a la autoridad judicial del domicilio de la sociedad para que este haga la convocatoria, en caso de que hecha la convocatoria no se reuniere la asamblea o no se hiciera la designación el juez a solicitud deberá nombra los comisarios, quienes funcionaran hasta que la asamblea general hiciere el nombramiento definitivo.[[31]]

 

3.11.4. Denuncia de irregularidades a los comisarios

Los accionistas pueden denunciar por escrito a los comisarios, los hechos que estimen como irregulares, de la administración , esta es la parte de la función normal que deben desempeñar el órgano de vigilancia, dichas denuncias deberán estar contenidas en los informes que rindan a la asamblea general de accionistas, que deberá contar con las condiciones y proposiciones que los comisarios estimen pertinentes no solo deben reproducir una irregularidad sino proponer una solución o consideración al respecto.

 

3.11.5. Nombramiento de los liquidadores

Las sociedades anónimas se disuelven por cualquiera de las causas señaladas en el artículo 229 de la Ley General de Sociedades, de las causas señaladas en la ley opera de inmediato la expiración del termino fijado y además deberán ser señaladas como causas de disolución anticipada. Si no hay una disposición diferente en el contrato social, el nombramiento de los liquidadores será por cuenta de los socios y deberá hacerse en el mismo acto en el que se acuerde o reconozca la disolución. Si por cualquier motivo no se hace el nombramiento de los liquidadores en la asamblea correspondiente lo hará el juez a petición de cualquier socio, el procedimiento ante el juez deberá seguir la vía sumaria o mediante juicio ordinario mercantil con el tratamiento de jurisdicción voluntaria, o hasta por la vía incidental que es la forma en que la ley indica cuando se trate de acudir al juez en el caso de que un accionista haya hecho valer su derecho de minoría para convocar una asamblea.

 

3.11.6. Revocación del nombramiento de liquidadores

Este derecho puede ser ejercido por cualquier socio si justifica la existencia de una causa grave para la revocación, la acción judicial que deberá intentarse por la vía sumaria.[[32]]

 

4. Propuestas de modificaciones legislativas

En éste apartado, y en base a lo que se ha desarrollado a lo largo del presente trabajo, daremos un punto de vista personal de algunos detalles que podrían modificarse a fin de otorgarles mayores beneficios y una mayor equidad e igualdad a los socios.

 

4.1. Oposición judicial a las resoluciones de las asambleas.

Primero que nada hablaremos sobre un derecho de minoría el cual es muy trascendental, toda vez que las resoluciones que se toman en las asambleas son tomadas por los socios de mayor presencia, viendo sólo a sus intereses; y nos referimos a la oposición judicial de las resoluciones de las asambleas, la cual maneja que para que la minoría pueda hacer presencia e interpones alguna oposición judicial en contra de las decisiones tomadas por los socios mayoritarios debe de ser por lo menos el 33% del capital social, la tercera parte, siendo algo injusto éste porcentaje, y debería de manejarse en su lugar el 25%, toda vez que éstas decisiones tornan una trascendencia muy grande, ya que pudieran ser violadas las cláusulas del estatuto social.[[33]]

Se sugiere también ampliar el derecho de oposición para incluir a las asambleas especiales, pues en la ley mexicana se limita a las asambleas generales.[[34]]

 

4.2. Derecho a convocar asambleas de accionistas.

Otro derecho que también pudiera sufrir modificación alguna sería el derecho de minoría a convocar a asambleas de accionistas; en esta ocasión el por ciento solicitado se maneja de manera correcta, pero lo que podría cambiar es el apartado donde menciona que solo se pueden convocar a asambleas generales y no especiales, lo cual, sería un beneficio por parte de la minoría de los accionistas al poder tratar asuntos especiales sin tener que esperar a la asamblea ordinaría o bien, que la mayoría convoque a asamblea extraordinaria.

 

4.3. Aplazamiento de votación.

Un derecho de minoría que, en lugar de sufrir alguna modificación, tendría que replantearse totalmente es el derecho de aplazamiento de votación por falta de información, ya que en primer lugar la ley no contempla quién o quiénes son los facultados para decidir un aplazamiento o interponerse a la votación. Otro punto es que se tendría que modificar o replantear es el que menciona que la asamblea se pospondrá y no se levanta el acta de esa asamblea, no asentando los acuerdos a los que se haya llegado hasta antes del tema donde surgió el problema de la no basta información, y aquí es donde surgen dos importantes incógnitas las cuales son: se lleva a cabo la continuación de la asamblea pospuesta, o dicho de otras palabras una segunda asamblea, pero ¿si las personas o socios que acudieron a esa primera asamblea no pueden acudir, por alguna razón, a la segunda asamblea? Y ¿si los socios o accionistas que no acudieron a esa primera asamblea se enteran de la situación, pueden acudir a la segunda asamblea?, la ley no nos maneja estos criterios y lo deja a la libre interpretación y es por estos motivos por lo que éste derecho de minoría, si no bien deba desaparecer, debería sufrir modificaciones drásticas para no dejar puntos inconclusos o abiertos a la libre interpretación.

 

4.4. Responsabilidad de los administradores.

La responsabilidad de los administradores es un tema muy delicado, y con muy pocas, o más bien, una sola salida, que es acudir al órgano jurisdiccional, no teniendo abierta la posibilidad de algún arbitraje o alguna figura similar; siendo que agregándose ésta figura podría facilitar el asunto a tratar. Otro punto que se podría tomar en cuenta es el cese en el desempeño del cargo de los administradores responsables.

 

4.5. Responsabilidad de los comisarios.
Las mismas modificaciones que se sugieren en el párrafo anterior podrían aplicársele a otro derecho de minoría, como lo es la responsabilidad de los comisarios, sólo faltó agregar un punto, que es el porcentaje obligatorio para poder hacer válido éste derecho, el cual, en ambos casos es del 33%, sin embargo, resulta un porcentaje algo elevado, con lo que sería conveniente bajarlo a 25% del total del capital social, y con esto lograr una mayor y mejor justicia dentro de la sociedad.

 

4.6. Nombramiento de comisarios.

Aunque resulte en perjuicio del derecho de minoría, pero se tendría que derogar o el derecho de nombramiento de comisarios, ya que, en la práctica, resulta muy difícil que actúen tres o más comisarios en la misma sociedad, resulta complicado, y aunque pudiera actuarse o modificarse éste derecho en favor de la minoría (creando algún órgano colegiado de comisarios o dando la oportunidad de derecho al veto para utilizarlo contra el comisario designado por la mayoría), no sería congruente ya que de igual manera habría conflictos dentro de la sociedad, por lo que no quedaría otra opción más que quitar éste derecho de minoría.

 

4.7. Derecho a oponerse a la oferta pública de acciones.

Un punto que pudiera sufrir modificaciones es el de aumentar el porcentaje en el derecho a oponerse a la oferta pública de acciones, ya que la ley contempla sólo el 25% de capital social, siendo que éste tema es muy delicado, tendría que aumentarse a 33% de capital social para que pudiera surtir efectos éste derecho.

 

4.8. Oposición a la escisión.

El siguiente derecho de minorías es el derecho de oposición a la escisión, en el cual, como lo comento el Dr. Sergio Villarreal en clase, existe una legitimación activa; éste derecho, de alguna manera, para poder proteger la figura de la escisión tendría que cambiar un poco el contenido, y mencionar que sólo se puede aplicar dicha minoría durante la asamblea, y no después de que termine, después de que se inscribe en el Registro Público de Comercio, e incluso durante el término que se otorga después de la inscripción (45 días). Y como punto aparte, también se debería ampliar el porcentaje por tratarse de una figura delicada, de 20% a 33% de capital.[[35]]

 

4.9. Derecho a convocar asamblea por un accionista.

El derecho de minoría referente a convocar asamblea por un accionista está completo, sin embargo, no está de más indicar la vía en que se llevará a cabo la asamblea en caso de que el administrador o consejo se negaren a convocar, y éste procedimiento sería enviar la solicitud, por porte de la minoría, al juez competente para que realice la convocatorio; además de que los gastos que el accionista minoritario realice debido a éste procedimiento se deberían reembolsar por parte de la sociedad.

 

4.10. Derecho de un socio a recibir copia de informes.

Entregar una copia del informe a cada socio o accionista que así lo requiera sería muy costoso, difícil, y en algunas ocasiones casi imposible, por lo que éste derecho de minoría debería de eliminarse del artículo 173 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

 

4.11. Petición judicial del nombramiento de comisarios.

Otro derecho de minorías del que hemos hablado es el de la petición judicial del nombramiento de comisarios, el cual consiste en que el administrador podrá convocar a junta para realizar el nombramiento de comisarios cuando no los haya y, en su caso, cualquier accionista puede acudir ante la autoridad para que ésta lleve a cabo la convocatoria, y un punto más que se le agregaría al derecho de minoría es que los gastos que realice el socio en éste procedimiento deberán ser reembolsados por parte de la sociedad.

 

4.12. Denuncias de irregularidades a los comisarios.

Un derecho de minorías que no debería sufrir cambio alguno es el de las denuncias de irregularidades a los comisarios, ya que los puntos que trata son correctos, por ejemplo que la denuncia se haga a los comisarios, por cualquier accionista, por hechos que estimen sean irregulares de la administración, sin hacer mayor señalamiento de quiénes, pudieran ser los responsables de dichas anomalías.

 

4.13. Nombramiento de liquidadores.
El nombramiento de liquidadores puede indicarse desde el acta constitutiva, pero si no se hiciera así tendría que llevarse a cabo una asamblea para que se nombre liquidador, y en caso de que no suceda así cualquier accionista hará petición a la autoridad judicial para que designara a un liquidador. Éste es el derecho de minoría de nombramiento de liquidadores; Sin embargo algún punto que tendría que modificarse sería el nombre de la figura que se designa en la asamblea convocada por la autoridad a petición de cualquier accionista, el cual podría recibir el nombre de liquidador provisional, y ya cuando se determine, conforme al procedimiento correcto, a un liquidador, nombrarlo a éste último liquidador definitivo.

 

4.14. Revocación del nombramiento de liquidadores.
El último derecho de minoría a tratar en éste trabajo es el de revocación del nombramiento de liquidadores, el cuál aunque es un poco riguroso, debido a que el juez decide, a su criterio, cuáles serían las causas graves por las cuales podría revocarse el nombramiento de liquidador, es en sí la esencia del derecho, la libre interpretación del juez.

 

Conclusiones

El tema de los derechos de minorías en las sociedades anónimas o bien, el relativo a los límites a la voluntad colectiva en ellas, es un tema importante que, no obstante su poca precisión en la legislación mercantil, la Doctrina del derecho ha destacado, interpretado y considerado para beneficio de los socios en las sociedades mercantiles.

De ahí la idea del planteamiento de un tópico que nos brinde mayor información de este derecho tan importante en el Derecho Societario, siendo que es un tema cuyos preceptos legales se encuentran dispersos en la legislación mercantil, es decir, no existe en dicho ordenamiento legal un capítulo que cubra individualmente los casos en los que se brinda ese derecho a los accionistas de la minoría.

Dado que no es posible ampliar el tema de la minoría sin cubrir primero el de la mayoría y el principio que de ésta rige en toda sociedad, trataremos brevemente también de ampliar sobre esta última.

Durante el funcionamiento de la SA debe distinguirse el consentimiento de ésta con el de los socios; el de ellos y en relación con los derechos corporativos, se manifiesta generalmente en la Asamblea o Junta de Socios, a través del voto, no en forma individual, sino del grupo, que decide por el principio aplicable a todos los órganos colegiados, que es la mayoría de votos.

Este concepto es piedra angular en los organismos pluripersonales, en los que las resoluciones y los acuerdos que no son unánimes se adoptan por mayoría de voto y legalmente todos los socios quedan vinculados. Es decir, se requiere que las resoluciones sean adoptadas por asambleas y, a su vez, exige que esté presente y vote una mayoría (quórum asistencia y votación), que como es sabido, uno es la mayoría de las acciones necesarias para que la Asamblea pueda constituirse y el otro, el mínimo que de ellas es necesario para que la resolución sea válida; en ambos casos se trata de acciones, no de personas.

En nuestro Derecho podemos encontrar diferentes clases de minoría, desde aquellas que representan el 25 por ciento del capital hasta las que equivalen al 33 por ciento del mismo, y adicionalmente, del diez por ciento para casos de empresas públicas y hasta derechos para el titular de una sola acción en ciertos casos específicos.

Ahora bien, esto no implica que se puedan formar dos grupos minoritarios, es decir: de 25 por ciento y 25 por ciento frente al 50 por ciento, o de 33 por ciento y 33 por ciento frente a 34 por ciento, porque el concepto de minoría no es relativo y sí es excluyente entre ambas categorías; se refiere a cuantías y grupos únicos, solamente existe una mayoría y una minoría, y ésta puede ser, desde una sola acción hasta el 49 por ciento. Dentro de mayoría y minoría puede haber puntos de vista e intereses distintos, pero ambos conceptos se forman e integran en función de la votación de los socios sobre un asunto, a través del voto, si son más las que disientan, constituyen mayoría y los otros minoría, aunque ambas se determinen y precisen en distintas proporciones y en función de distintas finalidades.

Los derechos de minoría no deben considerarse como exclusivos de ésta, sino que son los mismos que corresponden a todos y a la mayoría de los socios, si la ley y los estatutos los otorgan es para que las minorías no queden vinculadas por acuerdos mayoritarios.

 

Referencias

[[1]] RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ, Joaquín, Tratado de Sociedades Mercantiles, ti, Porrúa 20 edición, México, p 103.

[[2]] IBID, P. 102

[[3]] Código Civil del Estado De Jalisco, 1995

[[4]] DIEZ PICAZO, op.cit p.601

[[5]] Ley General de Sociedades Mercantiles. 2012

[[6]] Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de MÉXICO, Porrúa, México 1996, p. 1097

[[7]] Artículo 14 bis fracción I Ley del Mercado de Valores

[[8]]  Artículo 57 de la Ley del Mercado de Valores.

[[9]] ÍDEM.

[[10]] Artículo 13, Ley del Impuesto Sobre la Renta, Capitulo Sexto inciso IV.

[[11]] Cfr. Supra Artículo 20, fracción V y 24.

[[12]] Ídem Articulo 77 fracción XVI (articulo derogado a partir del 2002).

[[13]] Diccionario de La lengua Española 21 Edición, Espasa Calpe Madrid, 1992 p 974.

[[14]] JUSTE MENCIA, Javier, Los Derechos de Minoría en la Sociedad Anónima, Editorial Arazandi, 1995. p 46

[[15]] VENDEITTI Antonio, Sociedad de personas, Casa Editrice Dott, Eugenio Jovene, 1955 (síntesis).

[[16]] JUSTE MENCIA, op. cit. Nota 8. p 46

[[17]] Artículo número 75 de Ley General de Sociedades Mercantiles

[[18]] JUSTE MENCIA, op. cit. Nota 8. p 169.

[[19]] MARTORELL, Ernesto, Los directores de sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1990, 192.

[[20]] Artículo 54 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[[21]] Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su fracción segunda incisos a, b, d y e.

[[22]] Artículo 242 fracción IV y 206 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

[[23]] Mantilla Molina, Roberto L. DERECHO MERCANTIL, 29ᵃ edición, Porrúa, México, 2002 página 367.

[[24]] Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo 113 párrafo primero.

[[25]] Régimen de las sociedades comerciales (Ley Argentina número 19,550) 17ᵃ edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2002, artículo 216 página 218.

[[26]] Semanario Judicial de la Federación, novena época, t.III, Junio 1996 página 788.

[[27]] Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo 199.

[[28]] Alcover Garau, Guillermo, La Representación Proporcional de la Minoría en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima y el Principio Mayoritario en el Funcionamiento de la Junta General de Accionistas, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, Valencia España, 1995.

[[29]] Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo 228 bis, fracciones V y VI.

[[30]] Artículo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

[[31]] Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, op.cit. página 148.

[[32]] Artículo 238 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

[[33]] Artículo 143 de la Ley Española.

[[34]] Ley General de Sociedades Mercantiles, artículo 201 primer párrafo.

[[35]] Artículo 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

 

Bibliografía

ALCOVER Garau, Guillermo, La Representación Proporcional de la Minoría en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima y el Principio Mayoritario en el Funcionamiento de la Junta General de Accionistas, Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, Valencia España, 1995.

BRUNETTI, Antonio. Tratado del Derecho de las Sociedades. Uthea, Buenos Aires 1960.

DIEZ PICAZO,Luis,Instituciones De Derecho Civil (Vol. II/2), Editorial Tecnos, España 2014.

JUSTE MENCIA, Javier, Los Derechos de Minoría en la Sociedad Anónima, Editorial Arazandi, 1995.

MARTORELL, Ernesto, Los directores de sociedades anónimas, Depalma, Buenos Aires, 1990.

MANTILLA Molina, Roberto L. DERECHO MERCANTIL, 29ᵃ edición, Porrúa, México, 2012.

RODRIGUEZ Y RODRIGUEZ, Joaquín, Tratado de Sociedades Mercantiles, Porrúa 20 edición, México 2013.

VENDEITTI Antonio, Sociedad de personas, Casa Editrice Dott, Eugenio Jovene, 1955 (síntesis).

 

Legislación Consultada

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Ley del Mercado de Valores.

Código Civil del Estado De Jalisco.

Código de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley General de Sociedades Mercantiles.

 

Otra Obras

Diccionario Jurídico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de MÉXICO, Porrúa, México 1996.

Diccionario de La lengua Española 21 Edición, Espasa Calpe Madrid, 1992.

Régimen de las sociedades comerciales (Ley Argentina número 19,550) 17ᵃ edición actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2002.

Código Fiscal de la Federación

Semanario Judicial de la Federación, novena época, t.III, Junio 1996.


Garza Dávila, Simón

Garza Dávila, Simón

Lic. en Derecho; Maestría en Derecho Fiscal; Maestría en Contaduria con Orientación en Impuestos y estudios fiscales; Doctorante en Contaduría con Orientación en Auditoria Fiscal y Contador Publico y Auditor (Universidad Autónoma de Nuevo León). Socio Director de la firma "Impuestos y Riesgos". Examinador de Fraude Certificado por la A.C.F.E Capitulo México. Secretario General del Sindicato De Trabajadores de la Industria Educativa, Similares y Conexos del Estado de Nuevo León. Miembro en el area Legal de Comité Intercontinental de Mutualismo.

Email: simongarzadavila@gmail.com


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