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Autor: Eugenio Rey
Fecha de publicación: 03 Ago, 2020
Temas: Adoctrinamiento militar; Auto-adiestramiento militar; Terrorismo; Imputación objetiva; principio de lesividad; derecho penal de acto; derecho penal español; análisis jurisprudencial

 

RESUMEN

En este trabajo intento analizar la validez de los delitos de auto adoctrinamiento y de auto adiestramiento militar con fines terroristas a la luz del principio del hecho. Para ello, en primer lugar resumo la forma en que la jurisprudencia española interpretó esas figuras, concentrándose, básicamente, en el disvalor subjetivo de esos tipos penales. Luego explico el alcance del principio aludido y las pautas que la doctrina brinda para legitimar los delitos de peligro abstracto. Sobre tal base, propongo una interpretación alternativa de aquellas figuras, en la que el aspecto subjetivo del hecho deja de tener el valor fundante que le asigna el Tribunal Supremo español. Se concluye que el delito de auto adiestramiento militar puede ser legitimado a la luz del principio del hecho mientras que el delito de auto adoctrinamiento carece de validez por prohibir conductas carentes de un significado objetivo perturbador.

I. INTRODUCCIÓN

La modernidad jurídica, signada por un aumento de los riesgos potenciales para los bienes jurídicos, se caracteriza por un adelantamiento de las barreras punitivas.

La legislación que en materia de terrorismo se ha dictado en España no constituye una excepción a esa regla. En efecto, la reciente reforma operada por la LO 2/2015 importó el fin definitivo de la concepción del delito de terrorismo entendido como un fenómeno de criminalidad organizada, permitiendo así que se repriman actos que, además de ser cometidos de forma individual, se encuentran muy alejados de la lesión concreta a un bien jurídico.

Este estado de situación es reconocido en el Preámbulo de la LO 2/2015, en donde se destaca que el terrorismo internacional de corte yihadista se caracteriza por valerse del empleo de individuos aislados a quienes capta, adoctrina o adiestra a través de internet, sin que entre ellos exista una estructura organizativa clara que los cohesione.

Otro aspecto a destacar vinculado al cambio de paradigma que implicó la LO 2/2015 lo constituye la ampliación del catálogo de delitos que, incluidos como ultra intención en la cabeza del autor, podrían permitir definir a determinados actos como conductas terroristas.

Entre esos nuevos delitos se cuentan algunos que no implican actos graves de violencia y que, por ese motivo, en realidad carecen de potencial para generar las consecuencias propias de estos delitos: subvertir el orden constitucional, alterar gravemente la paz pública, generar terror en la población o desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional[1].

En efecto, según la nueva redacción del artículo 573 del Código Penal español, se consideran delitos de terrorismo “la comisión de cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o el medio ambiente, la salud pública, de riesgo catastrófico, incendio, contra la Corona, de atentado y tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos (..) y el apoderamiento de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías”.

Si bien esos delitos, para poder ser calificados como actos de terrorismo, deben ser llevados a cabo con una especial finalidad, el límite objetivo para incluirlos en esa categoría es prácticamente inexistente si se tiene en cuenta que el filtro lo constituye la condición de que se trate de delitos graves, es decir, que estén sancionados con penas entre las que se cuentan la suspensión del empleo o cargo público, la inhabilitación absoluta, la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años o la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años (arts. 13.1 y 33), sanciones éstas que no parecen reflejar aquella mentada gravedad.

Según esta nueva clasificación, entonces, podría constituir delito de terrorismo una estafa que importe una defraudación superior a cincuenta mil euros[2]. Creo que este ejemplo basta para graficar la inusual expansión del concepto de terrorismo y el abandono de la idea de que ese tipo de criminalidad entraña actos de inusitada gravedad.

Estas novedades, a mi modo de ver, implican una dilución de los elementos objetivos del ilícito[3]  y generan, como consecuencia necesaria, que se ponga el foco sobre las intenciones o finalidades que guían la conducta del autor.

En esa línea, Muñoz Conde reconoce que el núcleo de la definición de terrorismo en la LO 2/2015 “lo constituye el tipo subjetivo, es decir que lo importante es que los delitos que se incluyen expresamente en dicho artículo (…) se lleven a cabo con alguna de las finalidades que allí se mencionan.”[4]

A mi entender, la figura de auto adoctrinamiento que analizaré en este artículo es el reflejo más acabado de esta deficiente técnica legislativa, la cual contradice un principio central del derecho liberal clásico como es el principio de acto.

A fin de poder dar sustento a esta intuición inicial, a continuación paso a analizar brevemente cuál fue el derrotero que siguió la jurisprudencia en lo que respecta a la aplicación de este tipo penal, para luego intentar ofrecer algunas interpretaciones alternativas más coherentes con el principio antes aludido.

Previo a ello, y a fin de poder comprender más acabadamente la figura en cuestión, realizo un breve análisis de las conductas que tipifica el artículo 575 del Código Penal.

II. CONDUCTAS PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 575 DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

El primer apartado del artículo 575 del Código Penal español reprime con penas de prisión de dos a cinco años a aquél que, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquier acto terrorista, reciba adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de algunas de tales infracciones.

El apartado segundo sanciona con la misma pena a aquél que, con la finalidad ya aludida, lleve a cabo por sí cualquiera de las actividades previstas en el párrafo anterior.

Asimismo, se aclara que se entenderá que comete este delito de auto adoctrinamiento “quien, con tal finalidad, acceda de manera habitual a uno o varios servicios de comunicación accesibles al público en línea o contenidos accesibles a través de internet o de un servicio de comunicaciones electrónicas cuyos contenidos estén dirigidos o resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines.”

Por último, se destaca también que “se entenderá que comete este delito quien, con la misma finalidad, adquiera o tenga en su poder documentos que estén dirigidos o, por su contenido, resulten idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines”.

Como se advierte, la norma tipifica tanto el adoctrinamiento y adiestramiento pasivo como el auto adoctrinamiento o auto adiestramiento.

Mi análisis, como ya lo adelanté, se centrará en esta última modalidad, es decir, la conducta de aquél que, por sí mismo, se instruye sobre la ideología terrorista o bien se capacita militarmente.

Creo necesario destacar que el adoctrinamiento no es lo mismo que el adiestramiento militar, puesto que, mientras la primera figura alude a la obtención de conocimientos o aptitudes militares, la segunda hace referencia a la mera formación ideológica.

Esta interpretación no es antojadiza sino que se basa en la propia definición que el diccionario de la Real Academia brinda para ese verbo típico, el cual alude, en su aspecto pasivo, a la acción de inculcarse determinadas ideas o creencias[5]. El hecho de que ambas conductas merezcan idéntica pena revela que el foco no está puesto en lo que objetivamente implica cada una sino en la finalidad que persigue el autor, que en ambos casos es la misma.

No debe perderse de vista tampoco que el tipo subjetivo de estas figuras contiene, en palabras del Tribunal Supremo Español, un elemento teleológico redoblado, según el cual, la actividad concreta que se lleve a cabo debe estar guiada por la finalidad de capacitarse para, posteriormente, ejecutar cualquier delito de los previstos en este capítulo específico[6].

Más allá de los problemas que puede generar el carácter fundante de la ilicitud de este elemento subjetivo, es importante señalar que en todo caso esta doble finalidad debe ser probada en juicio, lo que de algún modo permite acotar el alcance de la figura. De todas formas, y tal como se verá a continuación, este requisito del tipo ha merecido un tratamiento bastante laxo por parte de la Audiencia Nacional española.

III. BREVE EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL

Por razones de espacio, no puedo analizar aquí todas las sentencias de la Audiencia Nacional en las que se ha aplicado el tipo penal de auto adoctrinamiento. Por tal motivo, voy a concentrarme en tres resoluciones que, a mi modo de ver, ilustran de manera suficiente cuál ha sido la praxis jurisprudencial a este respecto. Me refiero, concretamente, a las sentencias nro. 39/2016 -del 30 de noviembre de 2016-, 38/2016 -del 7 de diciembre de ese mismo año- y 5/2017 -del 28 de febrero del año 2017[7]– .

En esos fallos se analizaron conductas consistentes en haber ingresado a páginas de internet en las que se promovía el terrorismo yihadista y haber poseído documentos de ese mismo tenor, así como también el haber publicado mensajes de similar carácter en las redes sociales.

Creo que, dada la amplitud de la figura en cuestión, los comportamientos aludidos cumplían todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del delito de auto adoctrinamiento. Sin embargo, lo que llama la atención en estas resoluciones es el análisis que se llevó a cabo para tener por acreditado el especial elemento subjetivo que exige la norma contenida en el artículo 575 del Código Penal.

A fin de no distorsionar los argumentos esgrimidos por el Tribunal para tener por probado ese extremo, voy a transcribir aquí algunos párrafos de la sentencia 39/2016, los cuales resultan suficientemente ilustrativos a ese respecto.

Las razones que en esa ocasión brindó el Tribunal para tener por probado el especial elemento subjetivo del tipo se vuelcan, básicamente, en dos párrafos. Por un lado, se dijo que “esta finalidad, de dificultosa prueba, está acreditada por el avanzado estado del auto adoctrinamiento alcanzado por Florian, quien había asumido total y plenamente los postulados y fines del Estado Islámico, colaborando de forma activa en la difusión de sus actividades, fines y doctrinas, en un estadio límite con el delito de colaboración con organización terrorista, o incluso, con el delito de pertenencia a la misma”, agregando más adelante que “la publicación a través de Facebook de los mensajes descritos en el relato táctico, constituye el delito (menor) de enaltecimiento del terrorismo por el que se acusaba, pero, visto el contenido de tales mensajes, el ritmo creciente de la presencia en la red de los mismos, la radicalidad exponencialmente expuesta en ellos, así como la posesión personal y de acceso directo, de documentos de contenido radical yihadista, este Tribunal aprecia que los hechos conllevan un plus de gravedad y de antijuridicidad sobre el mero acto de difundir verificado por un estraneus, en el caso, existe una asunción de ideales y fines cercano al delito de pertenencia, una voluntad dirigida al auto adoctrinamiento buscado de propósito[8]” (los subrayados me pertenecen)  .

En este mismo sentido se expresó el Tribunal en la sentencia 5/2017, en donde, para tener por acreditado ese especial elemento subjetivo, se indicó que ambos acusados habían sido “receptores de la ideología del grupo terrorista armado DAESH-Estado Islámico, alcanzando un nivel de auto adoctrinamiento que les lleva a asumir los postulados y fines de aquella organización terrorista. (…) De ahí que en este auto adoctrinamiento buscado de propósito concurra una verdadera asunción de ideales y fines cercanos a los delitos de pertenencia o colaboración con banda armada[9].”

El argumento que emplea el Tribunal, además de peligroso, es equivocado. Si el hecho de adoptar determinada ideología bastara para sostener que se está próximo a los delitos de colaboración o pertenencia a una organización terrorista, el elemento subjetivo previsto en el tipo legal de auto adoctrinamiento no cumpliría ninguna función. Según esta postura, la mera asunción de los postulados yihadistas sería suficiente para afirmar que existe una ultraintención de cometer actos terroristas bajo la modalidad de colaboración con ese tipo de organizaciones. Como vemos, se trata de un razonamiento circular en el que se tiene por acreditado aquello que se pretende probar.

Asimismo, el razonamiento sorprende por su carácter innecesario, ya que el amplio catálogo de delitos que pueden ser definidos como terroristas permitiría una justificación de ese elemento subjetivo sin mayor esfuerzo. Por ejemplo, mediante el fácil expediente de alegar que el imputado se estaba adoctrinando para enaltecer la actividad de esas organizaciones terroristas, conducta que incluso se admite como probada en el caso analizado.

Por otro lado, no puedo dejar de señalar que el silogismo se construye sobre la base de informes de inteligencia, de supuesto carácter pericial, en los que se describe, mediante la construcción de estereotipos de tinte positivista, la evolución que se verifica en todo proceso de radicalización. Según esos estudios, a los cuales las sentencias analizadas le atribuyen un importante valor, el camino hacia el extremismo se edifica sobre cuatro pasos esenciales –victimismo, culpabilización, solución y activismo- que, en el caso de las personas que eran juzgadas, se habían cumplido íntegramente. Como dije, es a partir de esos supuestos peritajes que se infiere la ultra intención requerida por el tipo penal.

Entiendo que el camino seguido en este punto por el Tribunal no sólo implica un razonamiento probatorio errado, por estar basado en generalizaciones inaceptables[10], sino que, además, entraña una clara afectación al principio de acto, por juzgar personalidades y no hechos.

Afortunadamente, la sentencia nro. 39/2016 fue revocada posteriormente por el Tribunal Supremo mediante sentencia número 354/2017 del 17 de mayo del año 2017.En esa decisión el Tribunal Supremo hizo hincapié en la necesidad de probar cuál era la ultra intención que guiaba el acto de adoctrinamiento, destacando que para ello no bastaba con aludir a la radicalización ideológica del autor ni a su frecuente visita a páginas de contenido yihadista.

El fallo constituye un avance respecto del laxo criterio que venía aplicando la Audiencia Nacional al momento de evaluar la efectiva acreditación del elemento subjetivo de la figura. Sin embargo, creo que el Tribunal Supremo sigue el equivocado criterio del legislador, consistente en fundar el disvalor central de la conducta en el tipo subjetivo de la figura, esto es, en las intenciones que perseguía el autor, sin analizar en profundidad si la conducta de adoctrinamiento puede tener, per se, y sin considerar las finalidades del autor, un significado lesivo. Esa cuestión, creo, debería haber sido tratada con más detalle por el Tribunal.

En este mismo error incurre la decisión nro. 2016-611 del Consejo Constitucional francés del 10 de febrero de 2017[11], que el propio Tribunal Supremo español cita en su fallo. Allí se declaró la inconstitucionalidad del artículo 421-2-5-2 del Código Penal francés, el cual contenía una figura similar a la que se analiza en este trabajo. Para arribar a tal conclusión se destacó que la norma no exigía una voluntad terrorista ni la prueba de que existiera una adhesión a la ideología expresada en esos servicios, todo lo cual, según el Tribunal francés, afectaba el legítimo derecho a la información.

Al invocar ese fallo, el Tribunal Supremo español traza una distinción, a su modo de ver clara, entre la norma francesa y la española, y para ello se concentra en que en la primera no se requería una ultra intención de corte terrorista.

Como vemos, ambas sentencias parecen coincidir en cuanto a que es legítimo, a los fines penales, valorar las intenciones de una persona que lleva a cabo un acto sin antes preguntarse si aquello que el sujeto plasmó en el mundo exterior posee un contenido lesivo per se.

¿Pero es correcto razonar de ese modo? En lo que sigue voy a intentar contestar a esta pregunta. 

IV. PRINCIPIO DE ACTO, LESIVIDAD DE LA CONDUCTA E IMPUTACIÓN OBJETIVA

La jurisprudencia que analicé en el apartado anterior me obliga a volver sobre algunos principios que, por viejos, no pierden utilidad a la hora de evaluar el grado de validez de una norma.

Ambos principios, el de acto y el de lesividad, merecen un reconocimiento unánime de parte de toda la doctrina y son receptados en las constituciones de todos los estados liberales.

En primer lugar, voy a concentrarme en el principio de acto. Esta regla ya aparece contenida en la máxima de Ulpiano, según la cual, nadie puede ser penado por sus pensamientos. Así, y en expresa referencia a ese principio fundante de los Estados modernos, Schopenhauer enseñaba que “como en la moral lo único que se considera y que tiene realidad es la voluntad, la intención, el firme propósito de cometer una injusticia, sólo coartado por la fuerza exterior, tiene el mismo valor a sus ojos que el delito consumado, y la conciencia condena como injusto al que quiere la injusticia.”, para luego agregar que “el estado, en cambio, no se preocupa de la intención en sí misma, sino del acto (intentado o realizado) por sus efectos: los daños que causa. El hecho es lo que a sus ojos tiene realidad. De aquí que el Estado no prohíba a nadie que piense cuanto se le antoje, en asesinar o robar. Tampoco abriga el Estado el plan insensato de destruir las injustas tendencias, las malas intenciones…”[12]

Este paradigma, como ya dije, ha sido reconocido de forma unánime por la moderna doctrina penal[13] y asegura así que sólo aquello que una persona haga, y la gravedad de ese acto, puedan constituir fundamentos válidos para penar a una persona. Quedan excluidos entonces del ámbito penal no sólo los pensamientos sino también las personalidades, los caracteres y todo aquello que no entrañe una decisión de voluntad exteriorizada y evitable.

Sin embargo, el rendimiento de esta regla es muy acotado si no se exige además que esos actos tengan un carácter lesivo, es decir, que se trate de conductas que de algún modo afecten derechos de terceros o bien la convivencia social. Un sistema normativo que sólo excluya los pensamientos de la competencia penal aseguraría la libertad de consciencia pero convertiría a las personas en esclavos de sus acciones, sin permitirles ejercer, con un razonable grado de autonomía, esa libertad interior.

Por ello, resulta necesario que, además de garantizarles a los ciudadanos una libertad plena en materia de pensamientos, se les asegure una esfera privada a la que el Estado no pueda acceder, aún cuando en ese ámbito el ciudadano haya realizado algún comportamiento. El principio de lesividad viene a satisfacer esa exigencia republicana, permitiendo que el ciudadano lleve a cabo ciertas conductas con plena libertad, en tanto ellas no entrañen algún grado de afectación a los legítimos intereses de un tercero. De otro modo, el Derecho Penal dejaría de ser un mar de libertad con pequeñas islas de prohibición para convertirse en un inmenso caudal de reglas de carácter totalitario.

En este sentido, Jakobs enseña que “son evidentes las consecuencias que para la anticipación de la punibilidad se han de extraer del hecho de que el ámbito interno del sujeto delincuente no sólo abarque sus pensamientos, sino que comprenda su entera vida privada: así como un mero pensamiento no puede constituir ninguna perturbación de la vida en común, tampoco puede serlo cualquier conducta que se mantenga en la esfera privada, en la medida en que la esfera privada no concurra con la de otra persona y deje entonces de ser privada. Lo que, junto con sus efectos, reside todavía en la esfera en la que un ciudadano puede legítimamente oponerse a controles públicos, desde la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados, no puede ser preparación punible, tentativa o, menos aún, consumación de un delito[14].”

Esta exigencia de que exista una decisión de voluntad exteriorizada y evitable, que a su vez entrañe una afectación a los intereses de un tercero, se respeta incluso en la tentativa. En efecto, y a diferencia de lo que postula la doctrina subjetivista más extrema[15], en esos casos también se requiere que exista algo externo que defina al comportamiento como prohibido, sin que para calificar de ese modo a la conducta pueda recurrirse a aquello que el autor tenía en la cabeza al momento de llevarla a cabo.

En efecto, para evaluar si un acto que no ha logrado consumarse puede ser jurídico penalmente relevante, no basta con sostener que aquél que lo ejecutó perseguía como finalidad la afectación del objeto de protección de la norma en cuestión. De esa forma, el hecho objetivo no pasa de ser una excusa para indagar sobre los pensamientos del autor, invadiendo así, sin justificación suficiente, su esfera interna.

De lo que se trata, entonces, es de analizar si lo que el sujeto exteriorizó tiene un significado socialmente lesivo, ello con independencia de cuál fue la intención o el propósito que lo guiaba. En palabras de Jakobs, “la pregunta acerca de lo interno sólo está permitida para la interpretación de aquellos fenómenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores[16]

A esta altura es necesario brindar una explicación acerca de cuál es la función que cumple en este modelo de imputación al aspecto subjetivo del hecho. Según este esquema de análisis, la pregunta acerca de la finalidad del autor tiene como único objetivo el de averiguar si ese acto le pertenece al sujeto como manifestación de su voluntad o si, por el contrario, por alguna circunstancia, como podría ser un error de tipo, se lo puede desvincular de ese hecho. De esta manera, el análisis del fuero interno del sujeto, lejos de afectar el principio del hecho, lo garantiza de mejor modo, asegurando que aquello por lo que se lo sanciona efectivamente le pertenece y es una manifestación de su voluntad.

Como explica Jakobs, la pregunta por aquello que el autor tenía en su cabeza, tanto en la tentativa como en el delito consumado, “no debe llevarse a cabo para encontrar lo delictivo sólo en lo interno, sino para verificar si el delito ocurrido también pertenece internamente al autor, o bien si se le puede distanciar al menos internamente –abreviándolo: subjetivamente- en todo o en parte, es decir, si se le puede liberar de responsabilidad.”[17]

Ahora bien, lo que resta analizar ahora es cuál es el parámetro válido para poder afirmar si existe una afectación, concreta o abstracta, a un interés legítimo de un tercero o de la sociedad. Es decir, cuándo la acción privada deja de ser tal para convertirse en un comportamiento susceptible de ser objeto de prohibición penal.  

Sobre esta cuestión la doctrina se encuentra dividida entre aquéllos que consideran que para ello debe utilizarse la doctrina de los bienes jurídicos y aquéllos otros que, por entender equivocada esa postura, se inclinan por evaluar si la conducta puso en cuestión la vigencia de la norma.

Desde la primera de esas perspectivas, se afirma que las normas penales sólo pueden prohibir acciones que afecten un bien jurídico. Sin embargo, tal como lo destaca Roxin, existen innumerables discusiones acerca de cuál es el concepto correcto de bien jurídico o al menos cuál es su alcance: ¿sólo bienes individuales o también bienes colectivos? ¿Concepciones morales dominantes?[18]

Por otro lado, quienes adoptan un análisis más cercano a las teorías funcionalistas, descartan el concepto de bien jurídico y afirman que sólo puede penarse aquello que entrañe una negación del modelo normativo de la sociedad, esto es, aquellas normas en las que los miembros de la sociedad depositan expectativas y que les sirven para orientarse en su vida social. La pena, por ello, sólo debe tender a asegurar la vigencia de esas normas fundamentales.

En este sentido, Jakobs señala que “existe sociedad si hay normas reales y en la medida en que las haya, es decir, cuando el discurso de la comunicación se determina en atención a esas normas y solo en esa medida”, agregando que “la pena pública existe para caracterizar el delito como delito, lo que significa: como confirmación de la configuración normativa concreta de la sociedad. La pena pública es el mantenimiento del modelo de interpretación públicamente válido.”[19]

Más allá de cuál sea la postura que adoptemos para valorar si determinada conducta ha superado el ámbito privado, creo que entre ambas teorías existe una coincidencia básica consistente en que el resultado de ese análisis dependerá del estado de desarrollo de la sociedad y de los valores que se reconozcan como fundantes para determinada comunidad. Así, por ejemplo, para evaluar si el adulterio constituye una acción con suficiente lesividad social como para ser sancionada penalmente deberá tenerse en cuenta cuál es el valor que los ciudadanos le atribuyen a la fidelidad en el marco de una relación de pareja.

Lo mismo sucede si uno analiza el tipo penal de exhibiciones obscenas. Para una sociedad más liberal esa conducta quizás constituya un acto que no afecta ningún interés legítimo de un tercero, mientras que ese criterio no sería válido si uno lo aplicara en una comunidad para la cual el decoro y la reserva del cuerpo constituyan un valor social a preservar.

De la misma forma, si uno se limitara a evaluar el grado de riesgo que entraña una conducta, el tráfico vial u otras actividades riesgosas, como la energía nuclear, podrían ser objeto de prohibición penal. Sin embargo, esos riesgos son admitidos por nuestra sociedad, y ello es así porque se trata de conductas cotidianas que han sido asumidas como parte integrante de la interacción social, sin perjuicio del riesgo cierto que entrañan para terceros.

Se trata, entonces, de decisiones de política criminal que deben ser evaluadas teniendo en cuenta las condiciones históricas y la evolución de determinada sociedad, así como también la estructura normativa que las define. En este aspecto, como en toda cuestión que entrañe una discusión política, no existen certezas sino tan solo argumentos más o menos plausibles según cuál sea su grado de correspondencia con el sistema valorativo del grupo social del que se trate.

A este respecto, la moderna doctrina de la imputación objetiva viene a cumplir un rol fundamental. En efecto, ya Welzel explicaba que no cualquier acto que se encuentre conectado causalmente con un resultado lesivo para un bien jurídico puede ser materia de prohibición penal. Sólo los actos que no son adecuados socialmente pueden constituir un delito.

El instituto del riesgo permitido es una herramienta útil para evaluar cuáles son las decisiones de voluntad exteriorizadas y evitables que pueden ser materia de prohibición penal. Es decir, si efectivamente existió, en el mundo externo, una arrogación definitiva de un ámbito de organización ajeno, o, en otras palabras, si el autor incumplió las exigencias propias del rol que le cabía en determinado contexto de interacción.

El que mediante conjuros pretende lograr la muerte de su enemigo no comunica nada jurídico penalmente relevante. Se trata de un riesgo permitido y ello es así porque nuestra sociedad no cree en la magia; al no existir esa creencia, el autor no pone en cuestión la vigencia de ninguna norma, no afecta ninguna expectativa normativa.

En esa misma línea, si un taxista se entera, por azar, que su vecino va a cometer un atraco, el hecho de que al día siguiente ese mismo vecino lo contrate para trasladarse hasta el banco que él sabe que va a ser asaltado no lo convierte en responsable del robo. Mientras su conducta se mantenga dentro de las exigencias propias de su rol de taxista –las cuales vienen definidas por las prácticas de una sociedad concreta-, aquello que el sujeto sepa o pueda prever no lo hace responsable por ese hecho futuro[20].

Lo que define entonces el carácter privado o público de determinada acción es cuál es la configuración concreta de determinada sociedad y el momento histórico, social y cultural que se encuentre atravesando. En ese examen, debe incluirse, necesariamente, la estructura normativa del estado, la cual refleja la escala de valores que rige en determinada comunidad.

V. DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

En el apartado anterior describí los alcances del principio de acto y de lesividad y su utilidad para limitar el poder penal del estado, asegurando que sólo puedan penarse decisiones de voluntad exteriorizadas y evitables que, además, resulten lesivas para los intereses de un tercero.        

Sin embargo, tal como lo adelantara al principio del trabajo, los sistemas penales incluyen distintas normas que importan un adelantamiento de las barreras punitivas y cuyo contenido lesivo resulta, por cierto, más dudoso.

En ese sentido, los delitos de peligro abstracto son los que generan mayores dificultades a la hora de justificar su legitimidad.

Si bien son diversos los esfuerzos que se han hecho para compatibilizar esas figuras con los principios hasta aquí analizados, quisiera concentrarme en un artículo de Jakobs que, creo, resuelve de la mejor forma esta problemática.

Pese al poco espacio con el que cuento para elaborar este trabajo, voy a reproducir algunos pasajes de esa obra a fin de poder tener en claro cuál es la clasificación que propone el autor y, sobre tal base, evaluar si el delito de auto adoctrinamiento puede ser validado a partir de alguna de esas categorías.

En “Criminalización en el estadio previo a la lesión a un bien jurídico” Jakobs explica que los delitos de peligro abstracto importan un adelantamiento de las barreras de punición, en tanto su consumación no depende de la lesión de un bien jurídico. Se trata de figuras en las que el motivo de la punición se funda en que el autor se ha apartado de un rol estandarizado y ello ya de por sí entraña una afectación jurídica penalmente relevante.

Al respecto, Jakobs refiere que, dentro de esta categoría, se cuentan los delitos cuya lesividad se construye a partir de una generalización consistente en señalar que determinado tipo de hechos son normalmente adecuados para producir efectos externamente perturbadores. Como ejemplos de estas conductas, se mencionan el delito de incendio, la conducción en estado de embriaguez, la tenencia de agentes patógenos o el acopio de combustible nuclear, entre muchos otros. Dada esa presunción genérica, el autor no puede liberarse de responsabilidad aduciendo que él podía manejar sin riesgo pese al alto contenido de alcohol en sangre que registraba, o bien argumentando que tenía una vasta experiencia en el manejo de agentes patógenos.

Como vemos, estos delitos no implican ninguna afectación al principio del hecho puesto que en ellos no se pena la preparación de un acto futuro; la conducta peligrosa se encuentra completa y resulta por ello irrelevante cuáles son los planes a futuro del autor[21].

Sin embargo, tal como lo reconoce Jakobs, existe otro grupo de delitos en los que la peligrosidad de la conducta es mínima si no se tiene en cuenta el riesgo de producción de un delito posterior. Esta estructura reciente de algún modo las reglas generales que vimos en el apartado anterior, ya que en tales casos lo que se tiene en cuenta para evaluar la lesividad de la conducta no es ya el hecho externo verificado sino uno futuro.

Jakobs valida este tipo de delitos diciendo que existen cierto tipo de objetos “que no pueden ser utilizados nunca privadamente para fines legales o que, a lo sumo, sólo pueden serlo en contadas ocasiones, [por lo que] constituyen prototipos de instrumentos delictivos (entendidos en sentido amplio). Probablemente resulta imposible calcular si y cómo se llega en el caso concreto al empleo delictivo de estos instrumenta sceleris, y en todo caso perjudicaría la seguridad cognitiva que se precisa para la vigencia de las normas que se permitiera la libre producción y el libre comercio de tales objetos. Precisamente por la incalculabilidad de su uso, la eventual inocuidad de aquél que produce o adquiere esos instrumentos presta como máximo tan sólo una garantía pasajera de que nada malo ocurra; siempre queda la probabilidad de que en cualquier momento se pueda llegar a la comisión de un delito. Ejemplos de ello lo proporcionan las infracciones contra los preceptos de la ley de armas, la producción o adquisición de dinero falso y también delitos más bien recónditos como el de formación de bandas armadas. En todo caso a la producción de la actividad es inherente la tendencia al daño.”[22]

Y luego agrega que, en estos casos, “la conducta incriminada queda excluida como posibilidad de configuración vital privada para cualquiera, con independencia de su respectivo contexto interno y, en especial, del contexto de sus proyectos. El aspecto exterior de la conducta perturba per se, no por su contexto interno. Si no se respeta esta abstención del contexto interno, ello conduce a la punición de autores peligrosos, de enemigos, no de hechos peligrosos.”[23]

Creo que esta estructura de análisis permite legitimar de mejor forma los delitos de peligro abstracto y, sobre todo, permite interpretar estas figuras de manera consecuente con el principio del hecho y el de publicidad o de lesividad de las acciones prohibidas. En efecto, al poner el foco en lo que la conducta significa objetivamente, el análisis ya no se centra en los planes del autor sino en la perturbación que externamente representan.

Tal como lo refiere el autor, “sin un comportamiento externo perturbador no se puede hacer responder a un sujeto de lo que le es interno, abarcando lo interno el entero ámbito privado, no sólo los pensamientos. La ley puede recortar, ciertamente, del ámbito privado, lo que corresponde a un comportamiento abstractamente peligroso, pero esto tiene que suceder sin tomar en cuenta el contexto de planificación del sujeto”[24].

Más allá de que este análisis resulta útil para juzgar la legitimidad de la figura de auto adoctrinamiento, en lo que sigue voy a explicar brevemente el concepto de seguridad cognitiva y la importancia que él tiene para el mantenimiento de la vigencia de la norma. Estas nociones, creo, permiten evaluar con mayores elementos conceptuales la eventual validez de los delitos previstos en los apartados primero y segundo del artículo 575 del código penal español.

VI. NORMAS DE FLANQUEO, SEGURIDAD COGNITIVA Y VIGENCIA DE LA NORMA

En el artículo ya tantas veces citado, Jakobs introduce un concepto que luego fue explotado por la doctrina, principalmente en materia de delincuencia organizada. Me refiero a la idea de que existen ciertas conductas que, si bien no implican la concreción de una lesión, sí entrañan una amenaza general a la estabilidad de las expectativas normativas, generando un clima que corroe la estabilidad de la sociedad. Jakobs propone analizar este tipo de hechos no ya como lesivos de una norma principal sino como constitutivos de injustos parciales, los cuales tienen por función asegurar la seguridad cognitiva de la norma.

En palabras del autor: “en los delitos con un injusto meramente parcial no se infringen las normas principales (las normas de los delitos de lesión), sino normas de flanqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales. Para poder enjuiciar la legitimidad de estas normas de flanqueo, es necesario echar un vistazo a las condiciones de vigencia de las normas. Una norma es eficaz si presta lo que ha de prestar: aseguramiento de las expectativas. Para ello es necesario que la norma sea reconocible ex ante como estable por el potencialmente afectado. La vigencia de la norma no es por tanto sólo una relación entre norma y autores potenciales, los únicos a los que normalmente se designa como destinatarios de la norma, sino también una relación entre la norma y los potencialmente afectados. La vigencia de las normas es una cuestión con múltiples facetas, en las que el aspecto relativo a los potencialmente afectados no es sólo el aspecto del autor formulado negativamente, sino que tiene un contenido positivo, concretamente el de la confianza en la norma.

Si se acepta el enunciado de que la vigencia de la norma no sólo depende de la conducta de los autores potenciales, sino también de lo que esperan los afectados, resulta evidente que la vigencia de la norma puede verse dañada no sólo por quebrantamientos de la norma, entendidos en su sentido habitual, sino también por cualquier menoscabo de la confianza de los afectados, cualquiera que sea la vía por la que esto ocurra.”[25]

Según esto, las normas de flanqueo constituyen el soporte sobre el que descansa la estructura normativa de la sociedad, asegurando que las personas puedan confiar en que su autonomía no va a ser afectada por terceros. Para decirlo con palabras de Santa Rita Tamés, “la seguridad cognitiva es la fibra que da resistencia al hilo con el que se teje la sociedad.”[26]

Como ya dije, este esquema de análisis propuesto por Jakobs luego fue utilizado para justificar el ilícito del delito de organización terrorista.

En esa línea, Santa Rita Tamés sostiene que “el problema sistémico que plantea el terrorismo indaga un entorno donde lo imperante no sea el acuerdo normativo de la mayoría, es decir, de la ciudadanía, sino que, en terminología de Jakobs, lo que se persigue es el imperio del quebrantamiento de dicha norma. Esto permitirá a la organización terrorista poner sobre la mesa el planteamiento de un nuevo modelo de orientación, lo que se traduce en la finalidad política del terrorismo. Cuando la organización terrorista ha quedado configurada, ya por el sólo hecho de haberse organizado objetivamente, se materializa un importante planteamiento de una sociedad distinta, renunciando a la norma establecida, planteando un modelo normativo, y por ende social, alternativo.”[27]

A esta altura debo reconocer que muchos de los autores que siguen a Jakobs en estos planteos, e incluso el propio Jakobs, han aceptado que en los delitos de terrorismo se aplique el así llamado “derecho penal del enemigo”, el cual se caracteriza por una modificación sustancial de todos estos principios, al implicar el paso de una perspectiva “retrospectiva” -penar por lo que el autor hizo- a una de tipo “prospectiva” -penar por lo que el autor hará-. Este nuevo paradigma implica tratar al autor no como un ciudadano sino como un enemigo, como un foco de peligro y como un potencial riesgo para la sociedad.

Pese a que reconozco que el terrorismo entraña un riesgo desmedido por poner en cuestión las bases institucionales de la comunidad, considero que ese tipo de teorías dañan del mismo modo la estructura normativa de la sociedad al contradecir principios fundantes de nuestra organización constitucional. De esta forma, la vigencia de la norma se afecta de igual modo, a la vez que se deslegitima la actuación del Estado, cuyo monopolio de la fuerza sólo se justifica si se ejerce con ciertos recaudos. Cuando se abandonan esos acuerdos básicos, la sanción pierde su fuerza comunicativa y la imposición de una pena entonces no se diferencia mucho del que actúa por vías de hecho.

Es por estas razones que no voy a valerme aquí de las doctrinas que justifican la existencia de un derecho especial para enemigos.

VII. ANÁLISIS DE LA FIGURA DE AUTO ADIESTRAMIENTO MILITAR

Tal como lo adelanté al inicio del trabajo, el artículo 575 del código penal español reprime dos conductas que, a mi modo de ver, son sustancialmente distintas.

Por un lado, se sanciona al que, con la finalidad de capacitarse para llevar a cabo cualquier acto terrorista, se imbuye de cierta ideología terrorista y, por otro, al que, con el mismo objetivo, se adiestra militarmente o para el combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o específicamente destinados a facilitar la comisión de algunas de tales infracciones.

Me interesa ahora analizar la validez de la segunda de esas normas, es decir, aquélla que prohíbe el auto adiestramiento militar.

Si bien una primera lectura del artículo hace pensar que el disvalor de la conducta se centra en aquello que el autor tiene en su cabeza -la finalidad de cometer un delito terrorista- y que aún no ha exteriorizado, lo cierto es que existe una diferencia, a mi modo de ver sustancial, entre esta figura y la del auto adoctrinamiento ideológico.

En efecto, creo que el hecho de que una persona se capacite militarmente constituye un suceso externo perturbador per se por la tendencia genérica lesiva que ese tipo de actos pueden tener -independientemente de cuál sea el propósito del que lleva a cabo ese acto-. Se trata, entonces, de un riesgo generalizado que le quita privacidad a esa conducta y que, por lo tanto, el legislador puede sancionar válidamente, sin necesidad de tener en cuenta para ello cuáles son las intenciones del autor.

Admito que este razonamiento importa un adelantamiento de las barreras de punición y una comprensión más laxa del principio de lesividad. Sin embargo, creo que hay espacio normativo en nuestra sociedad para penar este tipo de conductas. Así como se acepta penar la tenencia de algunos objetos que “no pueden ser utilizados nunca privadamente para fines legales, o que, a lo sumo, sólo pueden serlo en contadas ocasiones”[28]  dado el riesgo general que ellos conllevan, creo que también pueden sancionarse válidamente las conductas que implican capacitarse para fabricar o bien para utilizar ese tipo de armamento.

Reconozco que este delito constituye una figura de peligro abstracto y que, como tal, la afectación que genera es más difusa. De todas formas, conforme a lo dicho más arriba, creo que su carácter perturbador puede ser justificado sobre la base de una lesión a una norma de flanqueo y por la consecuente afectación a la seguridad cognitiva que ello genera.

Es que difícilmente se pueda garantizar las expectativas de la población en la vigencia de las normas si se acepta, de parte del estado, que ciertas personas puedan capacitarse para utilizar o producir armas de destrucción masiva. Las posibilidades de que de ese tipo de conductas se deriven lesiones para terceros son muy altas y ello justifica su punición.

Sólo quisiera agregar que lo dicho no importa justificar la escala penal con la que se reprimen esas conductas. El hecho de que la acción no afecte una norma principal sino una de flanqueo debe necesariamente traducirse en una menor escala punitiva[29], lo que no parece ser el caso de este delito, el cual se sanciona con penas que van de dos a cinco años de prisión.

VIII. ANÁLISIS DE LA FIGURA DE AUTO ADOCTRINAMIENTO

A fin de analizar la legitimidad de esta figura, considero necesario concentrarme en algunos argumentos que el Tribunal Supremo utiliza para justificar la relevancia jurídico penal de la conducta de aquél que se auto adoctrina. Si bien, como ya dije, esa sentencia concentra el disvalor de la conducta en el tipo subjetivo de la figura, creo, sin embargo, que, al menos de forma tangencial y de manera por demás sucinta, se alude también a un elemento del tipo objetivo que puede servir -al menos en un primer análisis- para sostener que el hecho que se reprime posee un significado suficientemente perturbador como para ser sancionado.

Al momento de analizar los requisitos del tipo objetivo del delito, el Tribunal sostuvo que “el contenido de las páginas electrónicas a las que se accede o de los documentos que se adquieren o se poseen, debe estar dirigido o resultar idóneo para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o a colaborar con cualquiera de ellos en sus fines. Pero esta exigencia, es objetiva, predicable del contenido al que se accede, se adquiere o se posee. No debe ser confundido como hace el Preámbulo de la LO 2/2015, en clara contradicción con el contenido típico de la norma, con la finalidad del sujeto, al margen que el conocimiento de esa cualidad del contenido deba ser abarcada por el dolo.”[30] Si bien esto que advierte el Tribunal surge de la propia norma, la aclaración era necesaria debido a la aplicación extensiva de esta figura por parte de la Audiencia Nacional.

Respecto de esta condición objetiva, lo primero que cabe preguntarse es si ella satisface la exigencia de determinación que se deriva del principio de legalidad. Tengo serios reparos con relación a este punto pero debo admitir que la “incitación” es un concepto que no resulta  extraño al legislador penal y que incluso constituye la base de figuras penales que han sido validadas en distintos sistemas jurídicos, con lo cual, difícilmente pueda sostenerse que esa expresión importe una indeterminación tal que invalide la norma.

La otra cuestión que debe analizarse es si ciertos discursos ideológicos pueden ser materia de prohibición penal. Se trata de un punto sensible ya que, en el marco de una democracia republicana, la libre difusión de ideas, lejos de ser reprimida, debe ser alentada. El flujo de opiniones y de discursos tiene un sentido positivo ya que alienta la discusión política y con ello genera una democracia más robusta. Sobre tal base, la posibilidad de calificar como un comportamiento perturbador al auto adoctrinamiento constituye un problema que debe ser analizado con mayor detenimiento.

A tal fin, resulta conveniente revisar la jurisprudencia que existe sobre el punto, tanto del Tribunal Supremo español como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la sentencia nro. 503/2008, del 17 de julio del año 2008, el Tribunal Supremo español destacó que “la libre expresión y difusión de ideas, pensamientos o doctrinas es una característica del sistema democrático que debe ser preservada. Incluso, en el momento actual y en la mayoría de los países democráticos, es posible la defensa de tesis que propugnen la sustitución del sistema democrático por otro sistema político que no lo sea. La condición esencial es que esa defensa se lleve a cabo a través de vías admisibles en democracia. Esto excluye las vías y medios violentos. Salvo los casos de apología del terrorismo o provocación al delito, incluso la mera expresión de ideas violentas, sin otras finalidades, no es todavía un delito”.

A su vez, en la sentencia 112/2016 se sostuvo, en alusión al delito de enaltecimiento del terrorismo, que esa figura “sólo supone una legítima injerencia en el ámbito de la libertad de expresión de sus autores en la medida en que puedan ser consideradas como una manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades”. En ese mismo sentido, en la sentencia 235/2007 se dijo que “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es, aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”.

Por la misma senda ha transitado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En distintas resoluciones este tribunal ha invocado lo dispuesto por el artículo 17 de la Convención Europea de Derechos Humanos para rechazar que los así llamados discursos de odio se vean amparados por el derecho a la libertad ideológica o de expresión[31].

Como vemos, el carácter lesivo de determinadas ideologías no resulta extraño al sistema normativo imperante en la comunidad europea. Estamos entonces en condiciones de afirmar que existe un acuerdo social básico en cuanto a que la difusión de ideologías que promueven la violencia hacia terceros no puede ser admitida como ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

La cuestión que resta analizar es si, acaso, la conducta consistente en imbuirse de ese tipo de ideologías puede también constituir un acto suficientemente perturbador como para ser sancionado penalmente.

Según el análisis que realiza el Tribunal Supremo, el carácter lesivo del tipo objetivo del delito de auto adoctrinamiento sólo puede predicarse respecto del contenido de las páginas que se visiten o bien de los documentos que se posean. Parece ser entonces que, para validar esta norma, el Tribunal transfiere el contenido lesivo de los documentos o de las páginas a la conducta de aquél que los consulta, lo que no puede ser admitido sin mayor explicación.

En todo caso, lo que podría implicar algún tipo de arrogación de un ámbito de organización ajeno -bajo la modalidad de la incitación a la violencia- sería la conducta consistente en difundir esas ideas. Sin embargo, el tipo penal no requiere que se comunique o difunda esa ideología.

El contenido de esos documentos no le pertenece al autor y si ello se toma en cuenta como elemento perturbador para poder penar la conducta del que consulta esos documentos en realidad se está haciendo responder a la persona por un riesgo que no le es atribuible y que por ello no le incumbe.

Además, la eventual perturbación que podría implicar el hecho de imbuirse de determinadas ideologías radicales no constituye aún una arrogación actual de una esfera de organización ajena en tanto se trata de un riesgo que se mantiene dentro del dominio del autor y que no ha salido de esa esfera privada.

Lo que sucede en realidad es que ese no es el riesgo que pretende neutralizarse sino que lo que se busca prevenir son los riesgos derivados de la existencia de una persona peligrosa. El significado perturbador de esas conductas sólo puede afirmarse si se tiene en cuenta cuál es la finalidad con la que actúa la persona, esto es, si llevan a cabo esos actos con la intención de prepararse para cometer un hecho de terrorismo.

El carácter inocuo del hecho objetivo que reprime la figura de auto adoctrinamiento deviene evidente si se intenta diferenciar, sin ponderar el aspecto interno, la conducta de aquél que consulta esas páginas con una finalidad informativa de aquéllos otros que lo hacen con la especial intención que requiere el tipo. Si no se analiza cuáles son las finalidades del que lleva a cabo esos actos no puede en modo alguno determinarse si su conducta implica el ejercicio de un derecho -además central para nuestro sistema democrático- o la preparación de futuras conductas terroristas.

Tampoco creo que sea aconsejable recortar ese espacio de libertad con la excusa de que la mera consulta de esas páginas entraña riesgos ciertos de que la persona que las visite pueda ser cooptada por esa ideología. El razonamiento es propio de un estado totalitario en el cual lo que se busca es controlar el pensamiento antes que las acciones. Ese eventual riesgo, en un estado de libertades, debe ser asumido como un costo de vivir en una sociedad plural y democrática.

Es por estas razones que las sentencias que analicé al inicio del trabajo hacen tanto hincapié en informes de inteligencia según los cuales los imputados se encontrarían inmersos en una escalada de radicalización y próximos a pasar a la acción. Sólo si se califica a esas personas como futuros terroristas puede sostenerse que su conducta consistente en imbuirse de determinados valores posee un significado perturbador.

La conclusión que se deriva de todo esto es que la figura posee un disvalor puramente subjetivo, y que lo objetivo sólo sirve de excusa para evaluar si el sujeto efectivamente es o va a ser un terrorista. No se pune el hecho, la decisión de voluntad exteriorizada, sino el eventual acto terrorista.

La pena con la que se conmina este delito revela que efectivamente mi conclusión no es errada y que la sanción se justifica sólo si se trata de un autor peligroso. Como ya dije, el delito se encuentra reprimido con penas que van de dos a cinco años de prisión, escala que supera incluso la que se prevé para otros delitos que, objetivamente, poseen un significado lesivo mayor.

El delito de enaltecimiento del terrorismo, por ejemplo, tiene prevista una pena de prisión que va de uno a tres años. Si se tiene en cuenta que aquel que enaltece ya ha asumido -obviamente- los valores propios de esa ideología, entonces puede concluirse que el núcleo de disvalor de la figura de auto adoctrinamiento radica en el propósito del autor, esto es, cometer cualquier tipo de acto terrorista.

Sucede algo parecido con el delito de traslado a una zona en poder de una organización terrorista. Esta figura, al igual que la de enaltecimiento, también supone un adoctrinamiento previo, ya que nadie abandona su lugar de residencia para integrar una organización terrorista sin antes compartir su doctrina. Pese a ello, la conducta se reprime con la misma pena que el auto adoctrinamiento, es decir, que se pena por igual al que se está adoctrinando que a aquél que ya se adoctrinó y ha avanzado un paso más en su contacto con la organización terrorista, todo lo cual refuerza la tesis de que el disvalor del auto adoctrinamiento es centralmente subjetivo.

Lo dicho hasta aquí tiende a confirmar que, en el delito de auto adoctrinamiento, el ingreso a páginas de internet con contenido yihadista o la tenencia de documentos de similar tenor sólo se usa como excusa para preguntarse por los planes futuros del autor. Pero esto no puede admitirse. Tal como lo sostiene Jakobs, “quien castiga por hechos futuros no tiene ya ningún motivo para dejar impunes los pensamientos.”[32]

Contra estos argumentos podría contestarse que las críticas que aquí postulo respecto de la figura de auto adoctrinamiento también son predicables con relación a la norma que pena la consulta a páginas de pornografía infantil, o incluso aquélla otra que se analizó más arriba y que sanciona el auto adiestramiento con fines terroristas.

Sin embargo, a mi modo de ver esas normas son derivaciones de actos que entrañan un riesgo cuya concreción es mucho mayor que aquél riesgo del que se deriva el delito de auto adoctrinamiento. Me explico mejor. El contenido de las páginas en las que se vuelca pornografía infantil o el de aquéllas otras que capacitan militarmente importa una perturbación mucho más importante que aquéllas otras en las que lo único que se incluyen son discursos ideológicos o meras ideas acerca de las bondades del terrorismo.

Si bien se admite penar la difusión de ese tipo de ideologías en virtud de la incitación a la violencia que pueden implicar ese tipo de discursos, lo cierto es que el riesgo o la perturbación que genera ese tipo de contenidos es mucho más abstracto que aquél que genera el que capacita militarmente a un tercero o bien el que exhibe pornografía infantil.

Dada esta diferencia, creo que la penalización de la mera consulta a esas páginas en unos casos puede admitirse -pornografía y adiestramiento militar- y en otros no -ideologías-.

Por otro lado, resulta conveniente reiterar que el recorte de libertad en un ámbito tan cercano al derecho a la información como es la mera consulta a páginas de internet que promueven determinada ideología debe ser manejado con cautela, lo que exige evitar cualquier tipo de expansión punitiva. La restricción al derecho a la información en el caso de la prohibición de consulta a páginas de pornografía o de adiestramiento militar es nulo o casi inexistente, mientras que en el auto adoctrinamiento ello es más discutible puesto que no es tan claro cuándo un discurso tiene idoneidad para incitar a la incorporación a una organización terrorista. Si no está claro ese límite, de forma refleja tampoco está claro qué está amparado por el derecho a la información y qué no.

En estas condiciones, la penalización de un riesgo derivado como es el de consultar páginas de adoctrinamiento terrorista constituye a todas luces un exceso punitivo.

IX. ¿ES NECESARIO EL DELITO DE AUTO ADOCTRINAMIENTO?

La postura que aquí se adopta no implica desconocer los riesgos que entraña el terrorismo en las sociedades occidentales ni las legítimas preocupaciones que se pueden derivar del sensible aumento de ese tipo de hechos en los últimos años.

Sin embargo, tal como ya lo indicara más arriba, creo que el recorte en el ámbito privado de las personas que conlleva la sanción de normas como la que prohíbe el auto adoctrinamiento tiende a deslegitimar la propia actuación del estado y la función del derecho penal como estabilizador de expectativas normativas.

En este sentido, Cancio Meliá sostiene que “si es cierto que la característica especial de las conductas frente a las que existe o se reclama ‘derecho penal’ del enemigo está en que afectan a elementos de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurídico penalmente funcional no puede estar en el cambio de paradigma que supone el ‘derecho penal’ del enemigo, sino que, precisamente, la respuesta idónea en el plano simbólico al cuestionamiento de una norma esencial debe estar en la manifestación de normalidad, en la negación de la excepcionalidad, es decir, en la reacción conforme a criterios de proporcionalidad y de imputación que están en la base del sistema jurídico penal normal. Así se niega al infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos esenciales amenazados.”[33]

A estas razones, que comparto plenamente, se agrega que el delito de auto adoctrinamiento entraña una perturbación que en términos objetivos es muy menor o casi inexistente, por lo que calificar ese tipo de actos como terroristas y habilitar con ello las medidas excepcionales que se prevén para esa modalidad delictiva sólo genera una confusión cada vez mayor de los límites entre el estado de derecho y el estado policial totalitario.

De esta forma no se refuerza la autoridad del sistema ni se asegura la vigencia de la norma. Lo único que se logra es banalizar la lucha contra el terrorismo y poner en cuestión los principios fundantes del derecho liberal, afectándose así aquello que se quiere prevenir. El castigo penal en estas condiciones sólo debe utilizarse cuando existe una inseguridad cognitiva real y no un mero sentimiento abstracto de inseguridad.[34]

Tampoco creo que la subsistencia de este delito pueda justificarse en términos preventivos, es decir, como medio necesario para prevenir futuros riesgos que de otro modo no podrían ser evitados.

En este sentido, en primer lugar cabe tener en cuenta que en materia de terrorismo existe una excesiva cantidad de normas que prohíben conductas cuya lesividad es muy menor[35]. Estos delitos, al importar adelantamientos de la barrera de punibilidad, permiten satisfacer con suficiencia aquélla aludidas necesidades preventivas.

Pero aún cuando no se comparta esta última opinión, creo que conductas como las que prohíbe el artículo 575 del código penal español pueden ser controladas por otros medios menos gravosos, respetando así el principio de última ratio. Se trata de actos que en todo caso deberían merecer un control policial o administrativo, pero en modo alguno pueden ser objeto de represión penal -menos aún con penas que van de dos a cinco años de prisión-.

A su vez, este control policial o administrativo quizás podría dar mejores frutos que el que se deriva del derecho penal, en el que el imputado se encuentra, por obvias razones, rodeado de garantías y formalidades que muchas veces impiden actuar a tiempo.

Tampoco se entiende por qué, si las personas investigadas por este tipo de delitos realmente entrañan riesgos serios para la población, la capacitación de las que se los acusa resulta muchas veces fácil de ser rastreada gracias a que utilizan páginas accesibles a través de la internet común y no, como sería de prever en un sujeto con potencial terrorista, mediante sitios que se encuentran en la denominada “Deep web”[36].

La pregunta que cabe hacerse entonces es si este tipo de actos iniciáticos y de carácter cuasi burdo pueden efectivamente poner en cuestión la vigencia de la norma mediante la afectación de la seguridad cognitiva que constituye su base. ¿Ponen en riesgo las expectativas de seguridad que debe tener todo ciudadano para poder confiar en la norma? Creo que no. Además considero que al sancionar este tipo de actos inocuos se deslegitima una herramienta necesaria, como es la del adelantamiento de las barreras de punición, para fines que no lo justifican.

Por último, no quisiera dejar de mencionar un problema de tipo práctico. Tal como lo destaca Puente Rodríguez[37], el Tribunal Supremo ha sostenido, de forma constante, que para decretar la apertura de juicio oral no es necesario, en principio, que el juez valore elementos subjetivos. Sobre tal base, la ambigüedad y amplitud del tipo objetivo del delito de auto adoctrinamiento puede generar un riesgo cierto de que se inicien procesos injustificados o incluso que se extiendan detenciones preventivas que carecen de fundamento. Si se tienen dudas respecto de esta posibilidad, basta con recordar la extensiva aplicación de esta figura por parte de la Audiencia Nacional española en las sentencias que se citaron al inicio de este trabajo.

En resumidas cuentas, creo que la norma que prohíbe el auto adoctrinamiento constituye un avance excesivo sobre las esferas de privacidad de la población y su existencia tampoco se justifica por razones preventivas serias.

X. CONCLUSIONES

Los resultados del análisis que llevé a cabo en estas páginas son bastante claros como para seguir ahondando sobre ellos.

Si bien la estructura típica del delito de auto adiestramiento militar con fines terroristas puede conciliarse con el principio del hecho, no sucede lo mismo con el delito de auto adoctrinamiento, figura que recepta comportamientos que carecen de un significado externo perturbador y que, por lo tanto, no pueden ser incriminadas legítimamente.

Esta falta de lesividad del auto adoctrinamiento quizás sea la razón por la cual tanto el Tribunal Supremo como la Audiencia Nacional española han realizado un análisis tangencial del tipo objetivo de esas figuras, sin preguntarse siquiera si éste preveía conductas que afectaran legítimos intereses de un tercero o bien de la sociedad.

La omisión es entendible puesto que el terrorismo constituye un fenómeno que preocupa a la ciudadanía y que suele generar reclamos punitivos a veces extremos.

En ese contexto, la tarea de poner límites al Estado en la lucha contra el terrorismo seguramente no sea fácil. Sin embargo, es justamente esa la función que debe cumplir un tribunal de justicia. De otro modo, su rol contra mayoritario se desdibuja y pierden sentido las bases institucionales del Estado.

XI. REFERENCIAS

[1] Al respecto, ver Pérez Cepeda, op. cit., p. 298.

[2] Ver Terradillos Basoco,op. cit, p. 42.

[3] Respecto de esta cuestión, ver Terradillos Basoco, op. cit., p. 38 y ss.; en el mismo sentido Sánchez-Moraleda Vilches, op. cit.

[4] Muñoz Conde, op. cit., p. 779.

[5] En ese sentido, ver apartado segundo, parágrafo 5, de la sentencia nro. 354/2017 del Tribunal Supremo Español, de fecha 17 de mayo del año 2017.

[6] Sentencia 354/2017del Tribunal Supremo Español, de fecha 17 de mayo del año 2017. Ver apartado segundo, parágrafo 8

[7] Los textos de esas sentencias se pueden consultar en: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp

[8] Ver “Fundamentos Jurídicos”, apartados tercero y cuarto.

[9] Ver “Fundamentos Jurídicos”, apartado segundo.

[10] En este sentido, ver Puente Rodríguez, op. cit., apartado IV.

[11] Disponible on-line en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2017/2016-611-qpc/version-en-anglais.149224.html

[12] Schopenhauer, op. cit., p. 576.

[13] cfr., por todos, Roxin, p. 176 y ss.

[14] Jakobs, “Criminalización…”, op. cit., p. 298.

[15] En contra, e incluso desde una perspectiva subjetivista, cfr., por ejemplo, Sancinetti, op. cit., 456.

[16] Jakobs, “Criminalización…”, op. cit., p. 302.

[17] Jakobs, “Derecho Penal…”, op. cit., p. 853.

[18] Al respecto, ver Roxin, op. cit., p. 53.

[19] Jakobs, “Sobre la Teoría…”, op. cit., p. 271.

[20] Claro que queda subsistente la posibilidad de responsabilizarlo por la infracción a un deber básico de solidaridad como podría ser la omisión de auxilio –art. 108 del Código Penal Argentino-.

[21] Op. Cit, p. 309.

[22] Op. Cit., p. 311.

[23] ídem

[24] Op. Cit., p. 313.

[25] “Criminalización…”, op. cit, p. 314 y 315.

[26] Op. cit., p. 302.

[27] Op. cit., p. 289/290

[28] Ver Jakobs, “Criminalización”, op. cit., p. 310.

[29] Al respecto, ver Jakobs, “Criminalización”, op. cit., p. 312.

[30] Ver apartado “Fundamentos de Derecho”, considerando segundo, punto siete, de la sentencia 354/2017. En el mismo sentido, ver sentencia nro. 661/2017.

[31] Ver, por ejemplo, “Norwood c. Reino Unido”, decisión del 16 de noviembre de 2004.

[32] Jakobs, “Criminalización”, op. cit., p 311.

[33] “De nuevo…”, op. cit., 132/133.

[34] Al respecto, cfr. Santa Rita Tamés, op. cit., p. 306.

[35] Al respecto, cfr. Pérez Cepeda, op. cit, p. 275 y ss.

[36] Al menos ese era el caso de las conductas que se imputaban en las sentencias citadas en este trabajo. Respecto, de este tema, ver, Casas Herrer, op. cit.

[37] Op. cit., apartado II.

XII. BIBLIOGRAFÍA

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  • Casas Herrer, Eduardo:

    – “La red oscura. En las sombras de internet: el cibermiedo y la persecución de los delitos tecnológicos”, La esfera de los libros, 2017.

    – “De nuevo: ¿”Derecho penal” del enemigo?”, publicado en Jakobs, G. y Cancio Meliá, M., “Derecho penal del enemigo”, Civitas, 2° edición, Navarra, 2006.

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     – “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Artículo publicado en “Estudios de Derecho Penal”, Traducción de Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suárez González y Manuel Cancio Meliá, 1° edición, Civitas, Madrid, 1997, p. 293/324.

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  • Roxin, Claus: “Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito.”, traducción de la segunda edición alemana a cargo de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997.
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  • Ziffer, Patricia S.: “Cuestiones fundamentales del delito de asociación ilícita”. Artículo publicado en “Problemas actuales de la parte especial de derecho penal”, coordinado por Nicolás Guzmán, dirigido por Daniel R. Pastor, 1° edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 289/306.

 


Rey, Eugenio

Rey, Eugenio

Abogado (UBA), Especialista en Derecho Penal (Universidad Di Tella y Universidad de Salamanca), Maestrando en Derecho Penal (Universidad de Sevilla), Ayudante de segunda en la cátedra a cargo del Profesor Garibaldi (UBA). Secretario de Tribunal Oral en la justicia Nacional.

Email: eugeniorey@hotmail.com


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