Algunas cuestiones dogmáticas sobre el fallo “R. C. E.” de la CSJN: ¿Legítima defensa, estado de necesidad justificante o inexigibilidad?

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Autor: Fabricio Turano (*)
Fecha de publicación: 11 Ago, 2021
Temas: Derecho Penal, Legítima defensa, estado de necesidad, antijuridicidad, teoría de la culpabilidad, violencia de género, análisis jurisprudencial.

 

I. Introducción

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante un reciente pronunciamiento[i], abordó con remisión a los fundamentos emitidos en el dictamen del procurador general interino la necesidad de juzgar con perspectiva de género aquellos casos que se cometen en un contexto de violencia contra la mujer; en concreto, resolvió, una vez más[ii], sobre la aplicación de un supuesto de legítima defensa como causal permisiva en favor de la mujer víctima contra la agresión perpetrada por su ex pareja.

El presente informe tiene por objeto analizar los hechos y fundamentos de dicha decisión para luego tratar de determinar, al menos sintéticamente, si, tal como sostuvo el máximo tribunal de nuestro país, el caso giró en derredor a la existencia de una causal de justificación legal -legítima defensa o bien estado de necesidad justificante- o, dentro de la teoría de la culpabilidad, en un supuesto de inexigibilidad. Por último, señalaremos nuestras conclusiones.

La Cour Suprême de Justice, à travers d’un jugement récent a abordé, en renvoient aux fondements exprimés dans l’avis du Procureur général par intérim, la nécessité de juger avec perspective de genre les faits qui sont commis dans un contexte de violences faites aux femmes. En effet, elle s’est prononcée, encore une fois, sur l’application de la légitime défense comme cause de permission en faveur de la femme victime contre l’agression perpétrée par son ex couple.

Cet écrit a pour but de faire une analyse sur les faits et fondements de cette décision pour ensuite pouvoir déterminer si tel comme la Cour a retenu, il s’agissait d’une cause de justification légale, -légitime défense ou état de nécessité-, ou selon la théorie de la culpabilité d’un cas de non-exigibilité.

Enfin, nous allons exposer notre avis et conclusion.

 

II. Los hechos y las decisiones de los tribunales a quo

El caso de mención llegó a conocimiento del máximo tribunal Nacional en virtud de la concesión del recurso extraordinario federal interpuesto por la defensa de la imputada contra la decisión de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que había desestimado los recursos de inaplicabilidad de ley y nulidad deducidos contra la sentencia de la Sala cuarta del Tribunal de Casación Penal de esa Provincia que, a su vez, había rechazado el recurso de casación dirigido contra la condena a dos años de prisión, en suspenso, impuesta por el Tribunal en lo Criminal nro. 6 de San Isidro por el delito de lesiones graves.

En lo que ahora concierne[iii], la acusada compartía el domicilio con sus tres hijos y el padre de ellos, con quien había disuelto el vínculo de pareja. El día del hecho, el nombrado le dio un empujón y golpes en el estómago y la cabeza a la mujer, como consecuencia de no haberlo saludado; luego la llevó a la cocina, y allí, mientras seguía siendo agredida, aquella tomó un cuchillo que se lo asestó en el abdomen. Después de ese episodio, la mujer huyó de su domicilio y se dirigió a la casa de su hermano, quien la acompañó a la sede policial para efectuar la denuncia. La acusada, que había sufrido agresiones de su ex pareja en otras oportunidades, alegó que no había querido lastimarlo pero que esa fue la única manera de defenderse de los golpes.

El Tribunal que juzgó a la mujer en primera instancia, conclusión que luego fue compartida por las instancias superiores, descartó que hubiera habido un supuesto de legítima defensa en favor de aquella, pues, en su opinión, el relato que brindó no había sido verosímil; contempló el hecho como un supuesto de agresiones recíprocas, en las que la mujer terminó causando las lesiones calificadas como graves en la mano y el abdomen de su ex pareja. En función del episodio descartó, a su vez, la posible imputación por tentativa de homicidio.

 

III. El decisorio de la CSJN

La CSJN, con el voto de los doctores Maqueda, Lorenzetti, Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz -en concurrencia-, se remitió a los argumentos expuestos por el procurador general interino en su dictamen y, en consecuencia, declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia impugnada.

El Tribunal sostuvo, en punto a la admisibilidad del remedio extraordinario, con cita de otros precedentes, que la defensa había logrado formular agravios con base en la existencia de una cuestión federal suficiente y la doctrina de la arbitrariedad, lo que alcanzaba para su concesión. Remarcó que la arbitrariedad alegada estaba vinculada de modo directo con la cuestión federal respecto de la interpretación y aplicación de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la Ley N° 26.845.

En cuanto al fondo del asunto, la CSJN ponderó que los jueces intervinientes habían omitido analizar elementos necesarios para fundar la decisión cuestionada por la defensa y que, de ese modo, descartaron erróneamente la aplicación de un supuesto de legítima defensa. Para ello, indicó que los jueces no creyeron en el testimonio de ninguno de los involucrados y sostuvieron que se trató de “otras de sus peleas”. Recordó que, según había relatado la víctima, su ex pareja le pegaba; que esta, en el año 2010, se animó a denunciarlo y se retiró a vivir a la casa de su hermano junto con sus hijos; que, sin embargo, luego volvió al domicilio con su ex pareja; que aquella golpiza había sido presenciada por la madre y las hermanas de su ex pareja y sus hijas, quienes no intervinieron pero sí lo hicieron otras dos personas; que una madre del colegio de su hija le había contado que era golpeada cuando la vio marcada; que, además de esa agresión, había sufrido otras verbales y físicas; que su ex pareja era epiléptico y luego de golpearla se descomponía. A su vez, en relación con el día del hecho llevado a juicio, la mujer declaró que cuando había llegado a su casa luego del trabajo no saludó a su ex pareja y por ello comenzaron a discutir; que este le dio un empujón y golpes con el puño cerrado en la cabeza y el estómago; que la llevó a la cocina, donde aquella tomó un cuchillo que estaba sobre la mesada y se defendió; que “solo le dio un manotazo” y que “lo corté porque le estaba pegando y fue lo que tenía más a mano”; y que nunca antes se había defendido porque tenía miedo de su ex pareja pero esta vez sí porque no paraba de golpearla.

El Tribunal sostuvo que los jueces a quo, de modo arbitrario, concluyeron que no había concordancia entre la entidad de la golpiza y las lesiones corroboradas y que las circunstancias del hecho restaban credibilidad a los dichos de la mujer, en tanto las lesiones que esta dijo sufrir no dejaron dolor ni hematomas en su rostro. Puntualizó, en tal sentido, que la Ley de Protección Integral de las Mujeres, N° 26.485, define, en su art. 4, la violencia contra la mujer que, en lo que interesaba para el caso, abarcaba los tipos de violencia doméstica; que, por otra parte, la falta de instancia de la acción penal por parte de la mujer víctima, como había ocurrido en este caso, no dispensaba del cumplimiento de las obligaciones en la Convención de Belém do Pará adoptadas por dicha ley, en tanto, en el art. 7, inciso b), de la Convención se establece que los Estados Partes deben actuar con la debida diligencia no solo para investigar y sancionar la violencia contra la mujer, sino también para prevenirla; lo que no había ocurrido. A su vez, señaló que la citada Ley N° 26.485, en su art. 16, inciso i), dispone que, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de los derechos ya reconocidos, se debe garantizar a la mujer el derecho a la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en consideración las circunstancias especiales en que suceden los actos de violencia. En igual sentido, citó la recomendación del comité de expertas del mecanismo de seguimiento de la Convención de Belem do Pará (CEVI) sobre la alegación de la legítima defensa en un contexto de violencia contra la mujer, entendiendo que la declaración de la víctima, en este tipo de casos, es crucial y que la ausencia de evidencia médica no limita la veracidad de los sucesos que se hubieran denunciado.

Con todo, la CSJN concluyó que la valoración realizada en las instancias ordinarias era infundada, en tanto desoyeron, sin motivos suficientes, el cuadro fáctico descripto por la mujer. Así, subrayó que, según los instrumentos internacionales y nacionales aplicables en la materia, los jueces no podían descartar con la certeza que lo hicieron la existencia de la causa de justificación alegada; y que, frente a hipótesis de hechos contrapuestas en materia procesal penal rige el principio de indubio pro reo y la prohibición de non liquet, sin perjuicio de los demás elementos aludidos por la defensa que favorecían su hipótesis del caso y, por tanto, debieron ser tenidos en cuenta.

El Tribunal indicó, por último, que no era de recibo la interpretación realizada por los jueces intervinientes en punto a que la imputada había declarado que, en el momento del hecho, no pensó lo que estaba haciendo y que estaba en un profundo estado de nerviosismo, por lo que no se había configurado el elemento subjetivo de la legítima defensa. Al respecto, justipreció que aun cuando no es unánime en la doctrina la necesidad de elementos subjetivos para la causal de justificación, es decir, que aquel que no sepa que está actuando en legítima defensa no puede quedar amparado por ella; lo cierto era que ese aspecto, al igual que los objetivos, también estaba cubierto en el caso, pues la mujer había declarado que esa vez se había defendido porque su ex pareja no paraba de pegarle y pensó que la iba a matar.

 

IV. Los estándares analizados por la CSJN para la aplicación de la legítima defensa. El contexto de violencia de género

En concreto, para hacer operativa la causal de justificación en el caso en análisis, la CSJN tuvo en cuenta que debían aplicarse los estándares fijados por la Corte IDH en diversos precedentes[iv] en los que se afirmó que la investigación penal en supuestos de violencia contra la mujer debe incluir la perspectiva de género. A su vez, dijo que según el documento del Comité de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (CEVI), en estos casos se recomienda realizar un análisis contextual que permita comprender que la relación de las víctimas de violencia de género no puede ser medida conforme los estándares utilizados para la legítima defensa en otro tipo de casos que no incluyan un contexto de violencia contra la mujer. Ello, pues, esta tiene características específicas que deben estar presentes en el razonamiento judicial; remarcó que, en dicho documento, se expuso que la persistencia de los estereotipos y la falta de aplicación de la perspectiva de género podría conducir a valorar de forma deficiente el comportamiento analizado.

Luego, el máximo Tribunal examinó los requisitos exigidos en el Código Penal para la procedencia de aquel instituto, según el art. 34, inciso 6. Así, sostuvo que para su concurrencia se exige: a) una agresión ilegítima; b) la necesidad racional del medio empleado; y c) falta de provocación suficiente de quien se defiende.

En cuanto al requisito a), el Tribunal indicó que la agresión ilegítima debe ser entendida como la amenaza o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos, que está en curso o es inminente y es, además, emprendida sin el amparo del derecho. Agregó que en el documento del CEVI se señala que la violencia basada en el género es una agresión ilegítima definida por la Convención y que la inminencia debe ser considerada desde una perspectiva de género; que en las relaciones de pareja la violencia basada en el género no debe ser analizada de forma aislada, sino como un continuo, porque en forma permanente se menoscaban los derechos como la integridad física o psíquica; que la inminencia permanente de la agresión, en contextos de violencia contra la mujer, se caracteriza por la continuidad de la violencia, que puede ser ejercida en cualquier momento y ser propugnada por cualquier circunstancia, y tiene carácter cíclico. Concluyó que todo ello estaba presente en el caso: la mujer era víctima de violencia en razón del género, ya había denunciado por lesiones a su ex pareja ante la autoridad estatal y, el día del hecho, la violencia ejercida en su contra, que se había originado por una simple discusión, cesó cuando lo hirió con el arma blanca en el abdomen.

Respecto del requisito b), la CSJN señaló que la necesidad racional del medio empleado exige que se verifique una situación de necesidad de defensa y que aquel medio sea racionalmente adecuado, es decir, necesario, para impedir o repeler la agresión; agregó que eso requiere una cierta proporción entre la agresión y el medio empleado y entre el daño que se evita y el que lo causa. A su vez, señaló que el principio de menor lesividad no obliga a usar medios que sean de dudosa eficacia defensiva. En ese aspecto, puntualizó que el documento del CEVI señala, entre otros parámetros, que este requisito también debe ser evaluado con perspectiva de género, lo que impone considerar el contexto en el que se produce la agresión y la respuesta que se ejerce; que tampoco se requiere proporcionalidad entre la agresión y la respuesta defensiva porque lo que existe es una relación entre la proporcionalidad y la continuidad de la violencia ejercida; que la aparente desproporción entre la agresión y respuesta pueden obedecer al miedo de la mujer respecto de las consecuencias a una defensa ineficaz. Agregó que, según aquel documento, no se exige una proporcionalidad directa entre el medio utilizado, sino la falta de desproporción entre la agresión y la defensa. Recordó que en el caso la mujer había declarado que tomó el cuchillo porque estaba sobre la mesada y fue lo que encontró más próximo para emprender su defensa; que “lo corté porque me estaba pegando” y que “solo le dio un manotazo”; y que las lesiones que tenía la nombrada luego de la agresión habían sido constatadas por la médica que la examinó. Con base en todo ello, concluyó que las circunstancias del caso se ajustaban a las exigencias del punto b) para la procedencia de la causal de justificación, y que así debieron ser consideradas por el a quo.

Finalmente, en relación con el punto c), el Tribunal recordó que la ley aplicable exige la falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende; que se entiende por suficiente la defensa que es idónea para provocar la agresión, aunque sea un concepto relativo que debe anclarse en el caso concreto; y, en ese sentido, meritó que la falta de un saludo y la posterior discusión de la mujer con su ex pareja en modo alguno eran idóneas para provocar un ataque como el que este último emprendió. Sostuvo que, según el documento del CEVI citado, considerar que cualquier comportamiento anterior a la agresión es una provocación constituye en un estereotipo de género.

 

V. La existencia del precedente Leiva

Consideramos pertinente recordar en este punto la mención in re “Leiva” de la CSJN, citado por la defensa de la imputada y cuya valoración fue considerada por el Tribunal[v]. En dicho precedente también se había hecho remisión a las conclusiones del procurador general en su dictamen para alcanzar una decisión análoga a la presente. Empero, lo que ahora nos parece oportuno subrayar es el voto concurrente de la doctora Highton, al que adhirió la doctora Argibay, pues allí, con relación a la perspectiva de género con que deben ser juzgados este tipo de casos, la magistrada se ocupó de señalar:

“… existe un aspecto que no fue expresamente recogido en su dictamen, al cual deseo referirme. Para descartar la eventual existencia de legítima defensa, en el fallo en crisis se expresa que aun de aceptarse que hubiera mediado una agresión ilegítima por parte del occiso respecto de la imputada, ha sido ésta quien ´…se sometió a ella libremente…´, de manera tal que la situación de necesidad se generó con motivo ´…del concurso de su voluntad…´ y ´…por esa razón, no puede invocarla para defenderse´” (considerando 2°);

y

“… en consecuencia, aquella afirmación del a quo para descartar un supuesto de legítima defensa, que a partir del mero hecho de la permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso -a la cual asigna, sin más, un carácter voluntario-, deriva que Leiva se sometió libremente a una hipotética agresión ilegítima, no solo soslaya las disposiciones de convenciones internacionales y normas internas que avanzan sobre la materia, sino que lisa y llanamente aparece en colisión con su contenido” (considerando 5°).

 

VI. Algunas cuestiones sobre las causas de justificación en particular y los supuestos de exculpación penal

Delineados los hechos y fundamentos del caso en análisis, creemos oportuno evaluar algunas cuestiones de la teoría del delito que, por el modo de resolver, no fueron abordadas por la CSJN en aquel. Y consideramos adecuado su análisis, pues, aun tomando alguna distancia del caso particular, aquellas pueden ser tenidas en cuenta para la resolución de otros análogos.

Para ello cabe aclarar que, en supuestos como el presente, difícilmente se advierta, desde el punto de vista dogmático, una solución inequívoca; no obstante, habrá de considerar cuál de esas se erige como la más segura para brindar una respuesta penal racional[vi].

De este modo, una primera valoración de la decisión de la CSJN parece correcta: en el caso, los jueces a quo habían descartado, por aplicación de un criterio de hechos y derecho arbitrario, la admisión de un supuesto de justificación o permiso legal en favor de la mujer llevada a juicio. Así, el máximo Tribunal nacional hizo especial referencia a la perspectiva de género con que deben ser abordados aquellos sucesos donde se ejerza violencia contra la mujer en razón del género, por imperio de los instrumentos convencionales y legales aplicables en la materia.

A su vez, una segunda estimación del caso, en particular, dentro de la teoría de las causas de justificación, según creemos, también se aprecia correcta: efectivamente, aquel debió ser resuelto por aplicación un supuesto de legítima defensa o defensa necesaria[vii] en favor de la mujer víctima de violencia[viii]. Y, sobre este punto, en atención al profuso abordaje dado por la CSJN en su decisión, y que procuramos detallar más arriba, no consideramos necesario redundar en su argumentación. En definitiva, compartimos que estuvieron presentes en el caso los requisitos legales necesarios para la aplicación de la mentada causal permisiva: a) agresión ilegítima, actual o inminente; b) necesidad racional del medio empleado[ix]; y c) falta de provocación suficiente (cf. art. 34, inciso 6, párrafo 1°, CP); junto con los elementos objetivos y subjetivos necesarios[x]. Basta entonces con señalar que, respecto de la agresión ilegítima y la actualidad del peligro, la víctima alegó en el debate que nunca antes se había defendido de su ex pareja porque le tenía miedo, pero que esta vez sí porque creyó la mataría; a su vez, tal como destacó la CSJN, el ataque cesó luego de que ejerciera su defensa y las agresiones que recibió fueron constatadas con el informe médico valorado, además del testimonio de aquella. En punto a la racionalidad del medio empleado, este estuvo presente en tanto, tal como señaló la mujer, para repeler la agresión tomó un cuchillo que había encontrado en la cocina, donde estaba recibiendo los golpes, y que “solo le dio un manotazo” y “…fue lo que tenía más a mano”. Por último, en relación con la falta de provocación suficiente, huelga recordar que cualquier discusión previa a la agresión o la sola presencia de la mujer en el domicilio en modo alguno puede ser considerada en un sentido normativo como una provocación suficiente. Cabe agregar que de todo ello se puede inferir que, en tal contexto, cuando la mujer emprendió su defensa, no solo tuvo en cuenta la agresión presente que estaba recibiendo, sino también las anteriores o, incluso, las eventuales.

Dicho eso, según adelantamos, sí estimamos necesario detenernos y realizar un análisis más global para evidenciar que, en este tipo de casos, en los que está acreditado que una mujer es víctima de violencia en razón del género, se puede meritar la existencia de otra causal permisiva[xi]: el estado de necesidad defensivo[xii].

Ocurre que, dentro de este universo de casos, y aun cuando no puedan realizarse afirmaciones válidas para todos ellos, lo que puede estar discutido es la existencia (o no) del primer requisito necesario para la legítima defensa, es decir, que hubiere una agresión actual que permita acreditar la necesidad de la defensa. Nótese, en tal sentido, que en este caso los jueces a quo, amén de las cuestiones de género que desoyeron al momento de resolver y de las cuales se ocupó de dejar a salvo la CSJN, habían descartado, en esencia, la acreditación de esa agresión actual que ameritara la respuesta defensiva de la mujer.

Frente a ello no debe descartarse, como dijimos, considerar la existencia de un estado de necesidad justificante (defensivo); y ello es así en tanto, de este modo, no debe repararse en la actualidad de la agresión, sino de la permanencia del peligro[xiii]. Es que, precisamente, en supuestos donde se acredita el contexto de violencia contra la mujer, lo que suele aparecer en forma nítida es la permanencia de las agresiones sufridas por aquella y, por tanto, del peligro constante frente a otras[xiv]. Va de suyo que el concepto de permanencia de tal peligro es graduable y, por tanto, deberá ser meritado cuidadosamente en el caso concreto, según el contexto que se logre acreditar en el debate.

A ese respecto, conviene referirse al análisis efectuado por algunos autores[xv] respecto de los casos denominados “del atemorizador o voyeur” y “muerte del tirano familiar”, resueltos por la jurisprudencia alemana. A su vez, en sentido concordante, se ha dicho en la doctrina española:

“En el caso de mujeres maltratadas que matan a sus maridos mientras duermen, atacándolos cuando están de espaldas, etc., se plantea el problema de que, aunque en ese momento no exista la agresión, la mujer, que es continuamente maltratada, actúa para prevenir otras agresiones futuras e, incluso, su propia muerte, ya que su menor fuerza física le impide enfrentarse al hombre cara a cara o en condiciones de igualdad (síndrome de la mujer maltratada). Ciertamente, no se puede decir de un modo general que en estos casos se dé el requisito de la agresión antijurídica y presente, pero tampoco puede excluirse que, en situaciones de este tipo, pueda invocarse por la mujer (u otras personas físicamente débiles en situaciones parecidas) la legítima defensa, aunque la mayoría de las veces será más fácil apreciar el miedo insuperable o cualquier otra exención de la culpabilidad o, todavía en el ámbito de las causas de justificación, el estado de necesidad…”.[xvi]

Por otra parte, es preciso señalar que propugnar la diferenciación apuntada respecto de las dos categorías de estado de necesidad -agresivo o defensivo- permite realizar un juicio de proporcionalidad distinto para cada uno de ellos[xvii] que, en función de la fuente de peligro de donde proviene el ataque, es más amplio en el segundo; así, el estado de necesidad defensivo se constituye como una categoría intermedia entre las situaciones de legítima defensa y el estado de necesidad agresivo[xviii], con quien compartirá el resto de las características apuntadas por ley para estos. Sobre este punto, se ha dicho:

“… el parámetro para la ponderación es precisamente opuesto, en el estado de necesidad defensivo, al que vale en el estado de necesidad agresivo. Conforme al § 228, BGB, el daño o destrucción de la cosa necesarios para repeler el peligro tan sólo no deben ser desproporcionados con relación al peligro. En otras palabras, para la justificación alcanza con que el interés menoscabado no sea esencialmente preponderante frente al interés protegido. Esta inversión del parámetro de ponderación se explica a partir del hecho de que, en el estado de necesidad defensivo, lo que se basa en la idea de la solidaridad entre los hombres no es el derecho a realizar una injerencia, sino su limitación…”.[xix]

Todo ello, asimismo, ofrece la ventaja de poder realizar en cada caso concreto un análisis más preciso de las causales permisivas dentro del ámbito del injusto, sin tener que avanzar dentro de la teoría de la culpabilidad[xx], como apuntaremos más adelante, para resolver dogmáticamente un grupo no menor de casos[xxi].

Y, volviendo al caso en análisis, sobre la permanencia del peligro aludida, es preciso indicar que en el documento del CEVI citado por la CSJN en su decisión, precisamente, se hacen referencias cercanas a las situaciones del estado de necesidad, en función del carácter cíclico y continuo de la violencia contra las mujeres en razón del género[xxii].

Por último, y si bien no se nos escapa que la regulación legal en el derecho penal alemán, al igual que ocurre en el derecho español, respecto del estado de necesidad no es idéntica a la nuestra, en tanto aquí la ley vigente no hace una diferencia explícita entre las dos especies del estado de necesidad; cierto es que dicha solución no aparece incompatible con el derecho positivo, en tanto se realice una interpretación teleológica y sistemática[xxiii] de las causales de justificación en trato (cfr. art. 34, inciso 3, y 6, CP).

Algo más sobre la legítima defensa y los estados de necesidad para la solución de casos análogos a los aquí analizados.

En aquellos grupos de casos en los que se traspasen los límites de la legítima defensa por la existencia de medios defensivos menos lesivos (exceso intensivo, y aún en supuestos conscientes), no se puede descartar que la mujer haya actuado bajo un supuesto de error sobre los presupuestos objetivos de la legítima defensa, invencible, por la situación emocional vivida -confusión, temor o pánico- (error de tipo permisivo)[xxiv]; de ese modo, podría ser abordado con las reglas del error de tipo invencible (cfr. teoría limitada de la culpabilidad[xxv])[xxvi].

Finalmente, consideramos que para otro universo de casos análogos, en los que no sea aplicable un supuesto de exclusión del injusto penal, no es posible descartar, dentro de la teoría de la culpabilidad, un caso de inexigibilidad[xxvii] por miedo insuperable[xxviii] -exculpación-. A ese respecto, habrá que meritar en el caso concreto un miedo tal que, sin paralizar por completo a quien lo sufre, constriña, de un modo serio y objetivable, su capacidad de decisión[xxix].

 

VII. Conclusiones 

La fundamentación y solución propuesta por la CSJN para aplicar un supuesto de legítima defensa en favor de la mujer víctima de violencia en razón del género por parte de su ex pareja se ajusta al caso y al derecho aplicable. Ello alcanzaba para dejar sin efecto la decisión recurrida, por medio de la cual los jueces a quo habían descartado, de modo arbitrario, la admisión de un permiso legal en favor de aquella. También compartimos con el máximo Tribunal nacional que los casos como el analizado deben ser juzgados con perspectiva de género, según lo disponen los instrumentos convencionales y legales aplicables en la materia: Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Convención de Belém do Pará- y la Ley N° 26.485 -de protección integral de las mujeres-.

De otra parte, creemos que, en casos análogos, donde esté acreditado el contexto de violencia contra la mujer que se defiende, pero no surja de modo claro un supuesto de legítima defensa -por ausencia de una agresión ilegítima actual por parte de su atacante-, no puede descartarse la aplicación de un estado de necesidad defensivo, en atención a la permanencia del peligro y la fuente que lo origina. Dicha constatación del peligro, junto con los demás requisitos, deberá ser meritada en cada caso concreto, según los hechos y el contexto que se logre acreditar. Consideramos, en tal sentido, que la diferenciación entre el estado de necesidad agresivo y defensivo, propuesta por parte de la doctrina, es superadora de la tesis unitaria y permite otorgar una respuesta penal más adecuada a cada caso concreto. Por lo demás, estimamos que la aplicación de aquella doctrina diferenciadora, a falta de una regulación legal explícita, no es incompatible con el derecho positivo vigente, siempre que se realice una interpretación teleológica y sistemática de las causas de justificación dispuestas por el legislador argentino.

Por último, en nuestra opinión, los supuestos de error sobre los límites de las situaciones de necesidad (legítima defensa putativa) deben ser analizados, primero, desde el plano del error de tipo permisivo, según la teoría limitada de la culpabilidad; de lo contrario, podrá meritarse en el caso la posible aplicación de un supuesto de exculpación.

 

Publicado originalmente en “Lejister.com”, 23 de julio de 2020, ver link: 

https://ar.lejister.com/articulos.php?Hash=8435b0a32c41485a3112f76d1bd78064&hash_t=8f39871e17458791a28778bf5272accb

 

VIII. Referencias

(*) Agradezco a José R. Béguelin y Francisco Appiani la lectura y los aportes realizados para el presente trabajo.

[i] CSJ, 733/2 18/CS1, “R C E. — s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, causa n° 63.006, Tribunal de Casación Penal, Sala IV.

[ii] Ver CSJN in re “Leiva, M. C. s/homicidio simple”, 01/11/2011.

[iii] La descripción de los hechos del caso, así como el fundamento de las decisiones de los tribunales a quo, se realizó según lo plasmado en el dictamen del procurador general interino, a cuyos fundamentos se remitió la CSJN en la decisión analizada.

[iv] Cf. los casos citados por la CSJN: “Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 19 de mayo de 2014, párrafo 188; “Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 20 de noviembre de 2014, párrafo 309; y ”Velásquez Paiz y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, del 19 de noviembre de 2015, párrafo 146.

[v] Para un análisis del precedente citado, ver Hopp, Cecilia, “Legítima defensa de las mujeres: de víctimas a victimarias”, en “Jurisprudencia Penal de la CSJN”, págs. 43 y siguientes.

[vi] Cfr. Bacigalupo, Enrique, Lineamientos de la teoría del delito, 4ta edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, pág. 40.

[vii] Para mayor abundamiento sobre la cuestión nominativa, cfr. Righi, Esteban, Derecho penal. Parte general, 1° edición, Buenos Aires, Lexis Nexis Argentina, 2008, pág. 271.

[viii] Al respecto, ver el trabajo de Di Corleto, Cecilia, “Mujeres que matan. Legítima defensa en el caso de las mujeres golpeadas”, en RDP 2006-5, 860, Thomson Reuters, cita online: AP/DOC/3610/2012, comentario a Juzg. Crim. Mar del Plata, n. 3, 21/09/2005 – Bulacio, Gladys L., págs. 2 y siguientes.

[ix] Sobre el requisito de la necesidad racional del medio empleado y su alcance con el juicio de proporcionalidad en el derecho penal argentino y alemán, ver Béguelin, José, y sus citas, fallo I, “Gómez, Miguel Ángel”, ¿Puede un funcionario de policía ejercer el derecho de legítima defensa del Código Penal?, en “Jurisprudencia de Casación Penal”, tomo 5, Ziffer, Patricia (dirección), 1° edición, Buenos Aires, Hammurabi, 2012, págs. 13 y siguientes.

[x] Sobre el estudio de las elementos objetivos y subjetivos en las causas de justificación, cfr., entre otros, Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 8° edición, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 312.

[xi] Con una solución distinta, ver la tesis doctoral de Correa Florez, María Camila, “Legítima defensa en situaciones sin confrontación: La muerte del tirano de la casa”, Director: Prof. Dr. Molina Fernández, Fernando, Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 2016, págs. 387 y siguientes. La autora mencionada aboga por la mantención, en aquellos supuestos de defensa sin confrontación directa (actualidad del peligro) con su agresor, siempre que concurran determinados requisitos que, en su opinión, deben estar presentes (a. el agresor y víctima deben ser pareja de hecho o de derecho; b. deben convivir; c. debe haber una situación de tiranía privada; d. debe existir un peligro latente, en función de los maltratos físicos y psíquicos ejercidos de modo sistemático contra la mujer; e. tiene que conjugar una detención ilegal por parte del agresor; y e., la mujer debe matar a su agresor cuando no haya confrontación, v. gr. si aquel estaba dormido o alcoholizado), dentro del supuesto de legítima defensa; sin avanzar sobre otras causales de justificación o exculpación.

[xii] Al respecto: “[e]l estado de necesidad defensivo está regulado en la ley solo parcialmente (…) Por ello, en las consecuencias existe unidad de criterio acerca de que más allá de la regulación especial del § 228, BGB, se debe reconocer un derecho general al estado de necesidad defensivo. Sólo se discute sobre su construcción dogmática…”; Frister, Helmut, y sus citas, Derecho Penal. Parte General, 1° edición, 1° reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2016 (traducción de la 4° edición alemana de Sancinetti, Marcelo, revisión de la traducción de Gallí, María de las Mercedes), págs. 354 y siguiente. En sentido similar, cfr., Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, 1° edición, Civitas ediciones, impreso por La Ley, 2015 (traducción de la 2da edición alemana y notas por Diego. Manuel Luzón Peña, Miguel Días y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal), págs. 705 y siguiente.

[xiii] Cfr., aunque refiriéndose en particular al estado de necesidad agresivo, Frister, Helmut, y sus citas, ob. cit., págs. 345. A su vez: “[e]l segundo supuesto en que el peligro actual va más allá de la agresión actual del § 32, es el del peligro permanente. Este concepto fue desarrollado ya por la jurispr. antigua para el estado de necesidad disculpante (…) De acuerdo con tal concepción, un peligro permite es una situación peligrosa que permanece durante un largo período y que en cualquier momento puede desembocar en un daño, aunque pueda quedar abierta la posibilidad de que aun pueda tener un tiempo en producirse el daño”; Roxin, ob. cit., pág. 680.

[xiv] En punto a ello, señala Roxin que la denominada legítima defensa preventiva, es decir, aquellas acciones tendientes a repeler una agresión que no sea actual, es un supuesto especial de estado de necesidad defensivo, en tanto el peligro proviene de la víctima por la injerencia y no pueden serle aplicadas las reglas de la defensa necesaria; Roxin, Claus, ob. cit., pág. 710.

[xv] Cfr. Frister, Helmut, ob. cit., págs. 325/326, 345/346 y 391; Roxin, Claus, ob. cit., págs. 680 y 711 y siguiente; Otto, Harro, Manual de Derecho Penal. Teoría general del Derecho Penal, Barcelona, Atelier, 2017 (traducción de la 7° edición del alemán de Béguelin, José), pág. 226. También, aunque con una solución distinta, cfr. Hilgendorf, Eric; Valerius, Brian, Derecho Penal. Parte General, Ad Hoc, 2017 (traducción de la 2° edición alemana de Días, Leandro y Sancinetti, Marcelo), pág. 107; estos últimos autores, en lo sustancial, si bien aceptan para este tipo de casos la presencia de un peligro duradero, sostienen que no procede la aplicación del estado de necesidad justificante, pues, la mujer contaría con medios menos lesivos que el de dar muerte a su agresor (v. gr. solicitar ayuda estatal).

[xvi] Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, y sus citas, Derecho Penal Parte General, 8va edición, revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 326. Sobre el “síndrome de la mujer maltratada”, y sus observaciones, ver Di Corleto, Cecilia, y sus citas, ob. cit., págs. 6 y siguiente; Hopp, Cecilia, y sus citas, ob. cit., págs. 49 y siguiente.

[xvii] Al respecto: “… la importancia y la utilidad práctica del pensamiento sistemático aparece al profundizar en el problema del estado de necesidad. Esto no es sólo válido para la ciencia y la legislación. En este punto se comprueba con más claridad: sólo cuando la alta práctica jurisprudencial se acerca a la interpretación de la ley con un pensamiento sistemático, se puede desarrollar una jurisprudencia en sí consecuente y con ello una clara orientación para los tribunales inferiores”; Hirsch, Hans Joachim, Derecho penal. Obras completas. Libro homenaje, tomo I, reimpresión, Rubinzal-Culzoni editores, 2005, pág. 122.

[xviii] Con razón apunta Hirsch: “La ponderación de intereses posibilita también en segundo lugar la decisión materialmente adecuada de estado de necesidad defensivo. Si se parte únicamente de la relación entre mal causado y el evitado, aquél queda comprendido en el art. 8.7° CP sólo insatisfactoriamente, pues en el estado de necesidad defensivo es propio también de la ponderación de que aquí no se sacrifica un bien jurídico ajeno no implicado en el conflicto, sino que el peligro a evitar procede del bien jurídico mismo lesionado por la acción de estado de necesidad. Tales casos se hallan en la vecindad con la legítima defensa (…) La frontera del estado de necesidad defensivo permitido se sobrepasa únicamente tan pronto como el daño causado para la defensa sea desproporcionadamente mayor que el evitado” y “De lege data ha propuesto Luzón Peña para el Derecho español fundamentar la admisibilidad y el alcance del estado de necesidad justificante defensivo mediante analogía con la regulación de la legítima defensa y el estado de necesidad, y de lege ferenda crear una disposición penal propia. Considerando esta separación también creo oportuno que en un futuro el estado de necesidad defensivo se regule en la Ley Penal separado del restante estado de necesidad justificante, del llamado estado de necesidad agresivo, dirigido al sacrificio de bienes jurídicos no implicados, pues es necesario por razones de claridad jurídica que los preceptos diferenciados detallados se expresen más explícitamente”; Hirsch, Hans Joachim, ob. cit., págs. 131 y siguiente.

[xix] Frister, Helmut, ob. cit., págs. 358/359. En sentido similar, ver, Baldó Lavilla, Francisco, Estado de necesidad y legítima defensa. Un estudio sobre las ´situaciones de necesidad´ de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, 2° edición, Bdef, 2016, págs. 191/194. Asimismo, precisa Roxin que, ante un caso de estado de necesidad defensivo, quien ve amenazada su vida o su salud podrá actuar lícitamente si, en supuestos límites, lesiona gravemente o incluso mata al sujeto del cual proviene el peligro; cfr. Roxin, Claus, ob. cit., pág. 708.

[xx] La cuestión no es menor. Mientras las causas de justificación convierten en licito un acto aquellas que solo excluyen la culpabilidad, si bien impiden la imposición de una pena al autor -pues, el derecho prescinde de su aplicación-, dejan subsistente el injusto penal, y con ello, la prohibición legal del comportamiento; cfr., en extenso, Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, ob. cit., págs. 312 y siguiente y 390.

[xxi] Vale indicar aquí lo señalado por Roxin en punto a que “[f]ue preciso el trabajo intelectual de dos generaciones hasta que hacia 1930 se impuso en la doctrina científica la opinión de que, contra los que defendían las ´teorías unitarias o de la unidad´, no se deben considerar las disposiciones sobre el estado de necesidad, o bien de todas como causas de justificación, o todas como causas de exculpación, sino que, siguiendo la ´teoría diferenciadora o de la diferenciación´, los casos de estado de necesidad deben enjuiciarse en parte como causas de justificación y en parte como de exculpación”; Roxin, Claus, y sus citas, ob. cit., pág. 671.

[xxii] Así, v. gr.: “[e]l CEVI considera que debido a que esta es una situación especial de continuidad de violencia, el requisito de la inminencia debe ser comprendido más allá del momento exacto de la agresión ilegítima, pues esta no ocurre en un momento aislado, formando parte de un continuo de violencia donde se podría precisar el inicio, pero no el fin de la situación. En segundo lugar, existe el carácter cíclico de la violencia, en el cual las mujeres que han sido maltratadas anteriormente, muy posiblemente vuelvan a serlo” y “Cuando se cuenta con un patrón regular de violencia, así como con el conocimiento de la mujer de que la violencia va a ocurrir de nuevo, puede considerarse como razonable la convicción de la mujer de que su agresor la iba a asesinar”; documento consultado en: https://jurisprude ncia.mpd.gov.ar/ Jurisprudencia/R ecomendaci%C3 %B3n%20Gener al%20N%C2%B A%201%20sobr e%20leg%C3%A Dtima%2 0defensa% 20y%20violen cia%20contra%20 las%20muje res.pdf

[xxiii] Sobre el particular: “… hay que señalar que entre la regulación de la legítima defensa y la regulación del estado de necesidad defensivo se dan relaciones ´fluidas´. Y ello, pues, como ya se ha tenido ocasión de señalar, entre ellas existe un gran parentesco estructural y axiológico. Siendo así que constituye a mi juicio una tendencia legítima de derivar ciertas partes del ámbito regulativo clásico de la legítima defensa -restringiéndolo- a la regulación del estado de necesidad defensivo -ampliando correlativamente-. Siempre y cuando, claro está, que tal proceder responda a los principios axiológicos fundamentadores de ambas instituciones, y que ello no se oponga al principio de legalidad -´sentido literal posible´-”; Baldó Lavilla, Francisco, ob. cit., pág. 196.

[xxiv] Cfr. Frister, Helmut, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., págs. 339/340. Cabe aclarar que nos referimos en este caso a los supuestos de excesos intensivos, pues los supuestos donde el exceso sea extensivo, por falta de actualidad de la agresión, suelen estar más discutidos; no obstante, creemos que, si se acredita el error fue invencible, también podrá ser abarcado por dicha solución, de lo contrario, quedará subsistente la punición por imprudencia (cfr., también, Frister, Helmut, ob cit, pág. 341). En sentido similar, ver, Jescheck, Hans Heinrich y Weind, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte General, volumen I, 1° edición, Perú, Instituto Pacífico, 2014 (traducción de la 5° edición alemana, Cardenete, Miguel Olmedo), pág. 515.

[xxv] Cfr. Roxin, Claus, ob. cit., págs. 579/589.

[xxvi] En contraposición, en punto al tratamiento de los excesos en la legítima defensa en el derecho penal argentino, se ha dicho que sería deseable que estos sean tratados dentro del ámbito de la culpabilidad, mas no por aplicación de la pena para el delito culposo, según establece el art. 35, CP, sino por la falta de culpabilidad en el autor; cfr. Righi, Esteban, ob. cit., pág. 300. En sentido similar, ver, Terragni, Marco Antonio, Tratado de derecho penal, tomo 1, 1° edición, 1° reimpresión, Buenos Aires, La Ley, 2013, págs. 526/528; y Aboso, Gustavo, Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con jurisprudencia, 5° edición, Buenos Aires, Bdef, 2018, pág. 156.

[xxvii] Sobre estos supuestos, con claridad advierte Stratenwerth que “[l]o cierto es que la idea básica de la inexigibilidad excluyente de la culpabilidad no está fuera de toda duda; posiblemente se trate de un concepto de conjunto que engloba supuestos diversos. El punto de partida lo configuran situaciones en las que el autor, al cometer el hecho, se halla sometido a una presión psíquica de tal intensidad que ya no cabe esperar una conducta conforme a derecho (…) Sin embargo, la idea de que una presión psíquica irresistible -como la que puede ejercer especialmente el instituto de supervivencia- sostiene la exclusión de la culpabilidad desde el punto de vista de la inexigibilidad, pasa a ser cuestionable cuando se entra en los detalles. La lógica de esta idea conduciría a limitar la exclusión de la culpabilidad a situaciones de máximo riesgo vital”; Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible, 1° edición, 2° reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2016 (traducción de Cancio Meliá, Manuel y Sancinetti, Marcelo), págs. 312 y siguiente.

[xxviii] Sobre estos supuestos, con claridad advierte Stratenwerth que “[l]o cierto es que la idea básica de la inexigibilidad excluyente de la culpabilidad no está fuera de toda duda; posiblemente se trate de un concepto de conjunto que engloba supuestos diversos. El punto de partida lo configuran situaciones en las que el autor, al cometer el hecho, se halla sometido a una presión psíquica de tal intensidad que ya no cabe esperar una conducta conforme a derecho (…) Sin embargo, la idea de que una presión psíquica irresistible -como la que puede ejercer especialmente el instituto de supervivencia- sostiene la exclusión de la culpabilidad desde el punto de vista de la inexigibilidad, pasa a ser cuestionable cuando se entra en los detalles. La lógica de esta idea conduciría a limitar la exclusión de la culpabilidad a situaciones de máximo riesgo vital”; Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte general I. El hecho punible, 1° edición, 2° reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2016 (traducción de Cancio Meliá, Manuel y Sancinetti, Marcelo), págs. 312 y siguiente.

[xxix] Sobre la inclusión en este supuesto de algunos casos de exceso en la legítima defensa, ver, entre otros, Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, y sus citas, ob. cit., 391. Sin embargo, no compartimos lo señalado por los mencionados autores en punto a la imposibilidad de incluir en dicha categoría, y en ciertos casos límites, los supuestos de exceso extensivo -por falta de actualidad del ataque sea porque no existió o bien porque cesó-; a su vez, según la concepción aquí propuesta, esa solución quedaría reservada para aquellos casos de exceso en los que no les fuera aplicable un supuesto de error de tipo permisivo (legítima defensa putativa).


Turano, Fabricio

Turano, Fabricio

Profesor de Derecho Procesal Penal y Práctica Forense, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador. Secretario de Cámara en el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Email: fabricio.turano@usal.edu.ar


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