El impacto de las neurociencias en el derecho penal sustantivo y adjetivo. Breves nociones básicas.

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Autor: Agustín Márquez
Fecha de publicación: 6 Abr, 2021
Temas: Derecho penal; Neurociencias; Derecho penal sustantivo; Derecho procesal penal.

 

Observas la ciencia (o al menos hablas de ella) como si fuera una invención desalentadora del hombre, algo alejado de la vida real y que debe ser vigilada con cautela y separada de la vida cotidiana. Pero la ciencia y la vida cotidiana no pueden y no deben separarse. La ciencia me proporciona una explicación parcial de la vida. En la medida en que se basa en el hecho y la experiencia

Rosalind Franklin

 

I. Introducción

Nos ha surgido menudo interés en volcar en pocas líneas, como están embistiendo con gran vehemencia, los estudios neurocientíficos en el ámbito jurídico, principalmente en la faz jurídico-penal.

En esta ocasión, tendremos el agrado de presentar –de la forma más escueta y sintética posible– a los lectores, como se están elucubrando estos conocimientos interdisciplinarios en la esfera del Derecho penal –tanto sustantivo como adjetivo– y, las eventuales modificaciones que el mismo puede sufrir, para bien o para mal, con estos adelantos científicos.

Por su parte, es dable aclarar que, pretendemos dejar sentado en el presente ensayo, ciertos conceptos fundamentales a tener en cuenta de la temática en cuestión –para aquellas personas que avizoren este escrito, les servirán de artilugios heurísticos–, y como se pueden llegar a entrelazar entre sí, observándolos desde una perspectiva homogénea-intrasistemática.

Por último, dejaremos plasmada nuestra postura en relación al tema que se ha traído a colación y lo que creemos que nos depara a futuro –por cierto, no muy lejano–.

 

II. Conceptualizaciones básicas

En este apartado, deseamos volcar ciertas ideas –por cierto, no son definitivas, ya que son susceptibles de ser analizadas desde otro eje por el lector– o lineamientos, que servirán para erigir el presente artículo académico. Además, pretendemos que quede en claro, cual es nuestra mirada sobre como concebimos a las neurociencias, al Derecho penal de fondo y de forma y al proceso penal propiamente dicho, para que así, se pueda localizar con mayor exactitud, el punto al que queremos llegar en esta oportunidad.

 

a) ¿Qué son las neurociencias?

El estudio de las neurociencias y sus debidas experimentaciones, han proliferado con gran amplitud en las últimas tres décadas, esto denota u ostenta gran vigencia en cuanto al abordaje analítico de las mismas. Algunos indican que el término “neurociencias –cognitivas–” fue forjado por Miller en el año 1970[1], el cual, con sus investigaciones e innovaciones permitió que se analice o se vislumbre la actividad cerebral en vivo[2].

Ahora bien, cuando nos referimos a esta rama del conocimiento científico, hacemos alusión a aquel conjunto o confluencia de conocimientos y actividades que se encargan de desentrañar el funcionamiento del sistema nervioso. Al escudriñar un sistema, se supone que también las neurociencias estarán abocadas a analizar la interacción de los componentes cerebrales que generan la génesis de las conductas del hombre, como así también, se interesan por darle un enfoque teleológico a este conglomerado de estudios, tendientes a descifrar el origen del pensamiento, de la conciencia, las emociones, la creatividad, el libre albedrio –sobre esto, se buscara, mediante el contraste de las diversas opiniones arrojadas por los trabajados científicos y académicos, si el mismo puede concebirse, o es un idealismo inexistente–, entre otras cuestiones[3].

 

b) ¿Qué es el Derecho penal sustantivo?

Para los profesores alemanes, Eric Hilgendorf y Brian Valerius, el Derecho penal deber ser caracterizado como “el arma más drástica del Estado[4], por su parte, siguiendo el raciocinio de Hans Welzel, es “…aquella parte del ordenamiento jurídico que determina las características de la acción delictuosa y le impone penas o medidas de seguridad[5]. Introduciéndonos al pensamiento vernáculo, Marco Antonio Terragni, expone que “… se trata de un conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que señalan cuales son los hechos que acarrean sanciones más gravosas que puede imponer y de qué manera los individuos que lo protagonizan pueden llegar a ser castigados[6].

Según nuestra óptica conceptual-analítica, podemos decir que el Derecho penal –de fondo– es la rama del Derecho público interno, que regula la potestad estatal de castigar, determinando lo punible y sus consecuencias, aplicando sanciones –penas– y medidas de seguridad –si se adopta un modelo de la doble vía, excluyendo la vigente tendencia dogmática que propugnan una tercer vía, que es la reparación del daño[7]– a los agentes intervinientes –autores y en el caso que se respete el principio de accesoriedad, participes– en las infracciones punibles.

 

c) ¿Qué es el Derecho penal adjetivo?

Juzgamos correcto comenzar el desarrollo de este acápite, citando al entrañable jurista Jorge Vázquez Rossi, el cual pregonaba en su tan conocida obra, que el derecho procesal penal es “… el conjunto de disposiciones jurídicas que organizan el poder penal estatal para realizar (aplicar) las disposiciones del ordenamiento punitivo. Para ello estructura normativamente el aparato de investigación y juzgamiento y los procedimientos seguidos desde que se tiene información sobre un hecho presuntamente delictivo hasta la resolución conclusiva y posterior ejecución de lo dispuesto[8].

Por nuestra parte, coincidimos plenamente con lo expuesto, y creemos que este conglomerado normativo, también implica determinar los límites y alcances del derecho probatorio imperante en un determinado sistema procesal penal–. Si bien, esta aclaración parecería obvia, y hasta innecesaria, pero, queremos destacar este aspecto del Derecho procesal, ya que, como se expondrá infra es uno de los ámbitos donde mayor impacto pueden tener los conocimientos neurocientíficos.

 

d) ¿Qué es el proceso penal?

Para evitar dilatar la extensión de este lacónico escrito, dejaremos impreso, únicamente nuestra postura en torno a que es el proceso penal. Por proceso debemos entender que es aquello que tiene un cierto orden, el cual tiende a ir hacia adelante, atravesando diversas etapas, por el ejemplo, un proceso infeccioso o un proceso de aprendizaje. Si bien, en lo sustancial, nada tiene que ver uno con el otro, pero el recorrido o el periplo a atravesar son similares, es decir, ambos tienden llegar al punto teleológico que se trazaron ab initio de dicho camino. Extrapolando lo antedicho a la faz jurídica, podemos decir que el proceso judicial, es el transcurso que buscan recorrer los sujetos procesales, ejerciendo –dentro de las limitaciones y alcances prediseñados normativamente– los actos procesales correspondientes, que les permitirán llegar al dictado de una sentencia, la cual, buscaran que adquiera firmeza, es decir, que se torne operativa la cosa juzgada.

Recapitulando, y retomando el meollo del presente punto II. d), es dable trasladar lo mencionado ut supra al ámbito eminentemente penal. Por ello diremos que, el proceso penal es el conjunto concatenado, ordenado y progresivo de actos jurídicos procesales, ejercidos por los sujetos procesales legitimados, dentro las limitaciones y alcances preestablecidos por las normas jurídico-procesales, los cuales son encaminados a perseguir una finalidad tripartita. Esta finalidad tripartita, se divide en una finalidad inmediata, mediata y ulterior o ultima. La finalidad inmediata persigue el descubrimiento de la verdad, la cual, dependerá su esencia del tipo de sistema procesal penal que se encuentra –inquisitivo o acusatorio–. Si nos encontramos dentro de un sistema jurídico-procesal inquisitivo, se buscará la verdad real, lo que realmente aconteció, lo cual, como lo señala Ferrajoli, esto es una mera entelequia, ya que nunca se puede descubrir al cien por ciento lo que sucedió y de qué forma, ya que siempre habrá ciertos sesgos cognitivos[9]. Por su lado, si estamos inmersos en un sistema de corte acusatorio, el tipo de verdad que se busca es la procesal, la formal o, mejor dicho, una verdad jurídica objetiva. Este tipo de verdad, se construye respetando las reglas jurídico-procesales, que regulan el ofrecimiento, la admisión y futura producción de pruebas, destinas a formar la certeza –positiva o negativa– en el juzgador, y que a su vez, debe ser formulada únicamente con los elementos de convicción recepcionados y debidamente producidos en el proceso concreto.

En lo que respeta a la finalidad mediata, lo que se busca con el debido transcurso del proceso, es lograr la aplicación justa de la ley de fondo o, en este caso, la legislación penal vigente imponible al evento concreto que es el objeto procesal. Aquí se puede ver, como adquiere relevancia lo que planteaba Ernst Von Beling, cuando manifestaba su célebre frase de que el “Derecho penal no le toca un pelo al delincuente”. En virtud de lo expuesto, se puede decir que, el Derecho penal “toca” al delincuente mediante el proceso penal y su naturaleza eminentemente realizativa.

Por último, solo nos resta exponer sobre la finalidad ulterior o última del proceso penal, la cual consiste en el restablecimiento y futuro mantenimiento del orden social, paz social o sosiego social. Esto, para los adscriptos a un enfoque más jakobsiano del Derecho penal, podemos decir que, mediante el alcance de esta finalidad, es como se le devuelve la vigencia a la norma, puesta en jaque por el actuar delictivo del ciudadano rotulado como delincuente –por supuesto, luego del dictado de una sentencia firme que adquiera autoridad de cosa jugada– lo cual, con la imposición de la pena, como corolario final a dicho proceso, se restablecen las expectativas sociales defraudadas por el actuar antijurídico y culpable del agente.

 

III. El impacto de los descubrimientos y estudios neurocientíficos en el Derecho penal y procesal penal

Como es sabido, ya hace un tiempo considerable se ha venido estudiando enérgicamente cómo funciona y actúa el sistema nervioso. A su vez, lo que más le interesa a la comunidad neurocientífica, es la incidencia que esta actividad nerviosa o neurológica puede tener en el comportamiento, y a su vez, y si la misma, tiene la entidad tal, para decir que el libre albedrio o el actuar libre del hombre no existe, y en realidad estamos determinados por las pulsiones nerviosas o el actuar de nuestro sistema nervioso.

Como bien dijimos, si estos conocimientos tienden a buscar desentrañar el impacto que genera la actividad neuronal en las conductas humanas, y si realmente tiene la envergadura tal de obliterar la libertad de actuación del hombre, el Derecho penal no está exento de ello ya que, en el ámbito substancial, a dicha rama jurídica, le interesa que la conducta –o acción– sea voluntaria y exteriorizada. Tal es así que – v.gr de lo dicho– los movimientos reflejos, como fuerza física irresistible interna, implican una actuación prístinamente mecánica y carente de voluntad, por ello este actuar, no supera el filtro lógico de la acción, en el análisis teórico del delito por ser involuntario. Otro impacto que puede llegar a tener las neurociencias en el Derecho penal de fondo, es el ámbito de la tipicidad subjetiva, si le damos un enfoque finalista al estudio del delito, donde el dolo posee una hermenéutica o mirada binaria, es decir que se compone por conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. En este caso, está claro que, por más que la persona pueda tener un conocimiento virtual y actual del hecho que va a realizar, si nos adscribimos a esta mirada determinista o neurodeterminista que hemos traído a colación, se desarmaría el sistema de imputación subjetiva –no obstante, este puede llegar a ser salvado, en la medida que se interprete al dolo desde una perspectiva unitaria, donde el dolo es solo conocimiento, por ejemplo entre ellos Luis Greco, u otra interpretación que pueda llegar a armonizar la cuestión es entender, que el dolo consiste solo en tener la posibilidad de conocer la creación de un riesgo desaprobado en el caso concreto, lo cual sería una mirada más normativa–.

La colisión más significativa, se da en el ámbito de la culpabilidad, en la cual, se parte de la idea de cognoscibilidad de la prohibición o de la antijuridicidad de la conducta a realizarse, y además la posibilidad de actuar libremente conforme a ese conocimiento potencial. Ahora bien, si partimos de que, el principio de culpabilidad en un Estado constitucional y democrático de Derecho descansa en el pilar de la dignidad humana y como derivado de ella, la libertad del hombre. Si se parte de una idea neurodeterminista, podría acarrear, la eliminación del Derecho penal tal como lo conocemos, porque anularía el principio en cuestión, ya que, la posibilidad de actuar de otra forma, es decir, de contramotivarse en  virtud de la cognoscibilidad entre norma y hecho, se vería nublado, ya que, solo se podría actuar de otra forma, si nuestro sistema nervioso hubiera actuado distinto, o en términos más filosóficos, podemos seguir a Arthur Schopenahauer, el cual, da la idea que, para que una persona actúe de manera diferente en un evento concreto, la única forma de que pueda lograrlo es que, sea otra persona distinta a la que es[10].

Prosiguiendo en este abordaje meramente enunciativo o descriptivo, de los posibles impactos de los nuevos saberes neurocientíficos en la órbita jurídico-penal, nos adentraremos al ámbito formal o procesal.

La repercusión más notable de estos nuevos conocimientos, se da en la faz probatoria, ya que, le proporcionan al propio proceso penal, saberes que, una vez definidos y corroborados, podrían ser utilizados como prueba científica, para poder llegar cumplir la finalidad inmediata de alcanzar la verdad de lo acontecido –como ya hemos dicho ut supra dependerá de que sistema procesal penal se esté inmerso–. Es decir, la repercusión principal se daría en la incorporación de nuevos conocimientos introducidos como periciales.

Otra injerencia se puede dar en repensar que, si nos inclinamos por permitir el ingreso del neurodeterminismo al campo procesal penal, pasaríamos a entender que el juez, deja de estar investido de su imparcialidad e independencia, ya que, en el caso concreto, no estaría juzgado conforme al sistema valorativo de la sana crítica racional, donde las reglas de la lógica y la experiencia quedan en un segundo plano, y se impone en un primer plano, las pulsiones neuronales que se gestan en el sistema nervioso.

 

IV. ¿Tiene futuro la neurociencia en el ámbito jurídico-penal?

Dejando de lado el punto anterior, donde solo nos ceñimos a describir, o contar cuales podrían ser las posibles incidencias del de las neurociencias, desde un punto de vista determinista o drástico en relación al Derecho penal lato sensu, tomaremos protagonismo, y dejaremos sentado nuestro humilde punto de vista respecto al tema invocado.

Como punto inicial, creemos necesario dejar plasmado, que a nuestro modo de ver, los extremos o excesos son perjudiciales, y aún más en el terreno de las ciencias blandas o sociales como es el Derecho. Creemos, que lo ideal, es tomar una posición o postura eclíptica, es decir, debemos tener una mirada intermedia en cuanto a la incorporación de los nuevos avances neurocientíficos a la faz jurídico-penal. Básicamente lo que queremos dejar impreso, es que, no debemos descartar liminarmente la entrada de estos saberes propios de las ciencias duras, pero tampoco debemos caer en un fideísmo ciego, y aceptar todo lo expuesto por los expertos de esta ciencia e introducirlos al ambiente penal sin que transiten por los filtros propios del sistema, y a su vez, de las practicas propias del saber jurídico.

En lo referido al impacto que generan estos conocimientos respecto del Derecho penal substancial, precisamente en el primer estrato analítico de la teoría del delito –la acción– concebimos que, si partimos de un prisma neurodeterminista, como ya lo hemos mencionado, se caería el sistema de imputación penal, por lo cual, no lo creemos conveniente, ni tampoco convincente, ya que, nos adherimos a la postura del neurocientífico Benjamin Libet. Este conocedor de esta rama de las ciencias duras, plantea que, si bien son correctas las experimentaciones ejecutadas por Kornhuber, el cual, propugnaba que, los movimientos espontáneos de las extremidades, por ejemplo contraer las manos o los dedos, tenían relación directa con los patrones que arrojan las ondas eléctricas en la corteza cerebral –electroencefalografía–, lo cual, a partir de ello, pudo constatar que antes de que comience a ejecutarse la conducta concreta, se podía cotejar por las variaciones del potencial, que había actividad cerebral. A esto lo denominó “potencial de disposición” o “potencial motor preparatorio”. En virtud de esto, verifico y erigió la tesis de que la actividad neuronal precede a la conducta exteriorizada en unos 0,8 segundos[11]. Retomando la idea principal,  como dijimos, Libet toma como válida estas experimentaciones, –lo cual si solo nos quedamos con ellas, indicarían que estamos predeterminados o determinados por la actividad cerebral previa a la puesta en marcha del actuar humano– pero, agrega que, si bien existe un “arranque de la voluntad”, el cual es precedido como dijimos por el “potencial de disposición”, el cual no puede ser percibido, ni influenciado por la persona, por lo que, la decisión consciente se encuentra determinada –como ya lo hemos dicho–. No obstante, Libet, considera que a pesar de esto, la persona tiene una posibilidad de veto, el cual podría frenar las acciones ya puestas en marcha de forma inconsciente, lo que se traduciría como una posibilidad residual de control[12], lo cual conllevaría a comprender que en no estamos del todo determinados y que las conductas exteriorizadas son voluntarias en sentido que, con esta “posibilidad de veto”, podemos controlar las acciones que emergerán de nuestro interior y se manifestara en el plano exterior.

Dejando impreso nuestro punto de vista al meollo de la cuestión en la cual gira el presente artículo académico, nos introyectaremos en los aspectos particulares, en los cuales las neurociencias podrían penetrar dentro de los distintos campos del Derecho penal. Es por ello que, si reafirmamos estar de acuerdo con lo planteado por Libet, el cual, indica que tenemos una posibilidad de veto, lo que permitiría reconducir las conductas y permitiría no ejecutarlas o ejecutarlas de otra forma, podemos decir que, el estrato de la acción se mantendría incólume respecto a estas injerencias neurocientíficas, ya que, mediante esta posibilidad de veto, se vería salvada la característica de voluntariedad que la misma necesita, lo mismo sucede si se parte de una visión finalista clásica diríamos de la concepción binaria del dolo, como conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. Expresaríamos lo mismo, que con este descubrimiento Libetiano, el conocimiento que se tenga respecto del actuar, puede ser encaminado voluntariamente purgado o filtrado por esta posibilidad de veto. En el ámbito de la culpabilidad, la cuestión podemos decir que cambia, porque la misma podría seguir sin deformaciones, por más que se parta de una óptica neurodeterminista –por lo menos en el ordenamiento jurídico alemán–. Tal es así que, si nos centramos, por ejemplo, en lo dispuesto en el §20 del StGB, el cual manda que: “Actúa sin culpabilidad quien en el momento de cometer el hecho, debido a una alteración mental patológica, por una profunda perturbación de la conciencia o por debilidad mental u otra anomalía mental grave es incapaz de comprender lo injusto del hecho o de actuar conforme a esa comprensión”, en palabras del entrañable Winfried Hassemer, “… no se exige una constatación de la culpabilidad de un ser humano en un determinado caso concreto, y, por ello  tampoco que se constante la libertad y la capacidad de obrar de otro modo de una determinada situación[13]. El mencionado estudioso del Derecho penal prosigue su análisis manifestando que “Exige algo completamente distinto: la ausencia de perturbaciones que fundamentarían una inimputabilidad. No ordena un procedimiento positivo, sino uno doblemente negativo[14]. Parafraseando y resumiendo lo antedicho, podemos exponer que, para que las neurociencias penetren en el ámbito de la culpabilidad –por lo menos en la órbita penal del Estado alemán– es necesario, partir de la base que no se puede actuar libremente u obrar de otra manera, por alguna alteración psíquica enunciada en el mismo cuerpo normativo, no interesa, si la persona está determinada o no, ya que se puede dejar entrever una presunción de libertad, la cual sería rebatida si se cae en alguna de las causales preestablecidas. En pocas palabras, no tendría injerencia el neurodeterminismo si se observa a una persona “sana”. En resumidas cuentas, como bien lo indica la catedrática alemana de Derecho penal y procesal penal, Bettina Weißer, “Si se admite que el concepto de culpabilidad, expresado en el §20 del StGB, finalmente se basa en una atribución normativa de responsabilidad por las acciones ilícitas que deriva de un consenso social, esa concepción también es defendible desde la perspectiva neurocientífica. La esencial asignación al individuo de responsabilidad por su actividad ilícita, correlato de su obligación de actuar lícitamente, también estará justificada si finalmente se verifica la conclusión de la neurociencia según la cual el ser humano está condicionado por sus procesos neuronales[15].

Prosiguiendo con el desarrollo de este acápite, nos dedicaremos a enunciar nuestro parecer respecto a la repercusión que puede llegar a tener las neurociencias en la faz procesal penal. Como hemos dicho con gran énfasis, entendemos que el mayor impacto que tienen estos conocimientos, es el ámbito probatorio. Esto se puede articular con facilidad en los sistemas de corte acusatorio, ya que rige el principio de libertad probatoria –v.gr. art. 134 del Código procesal penal federal vigente en Salta y Jujuy o art. 159 del código procesal penal de la provincia de Santa Fe–. No obstante, estos tipos de pruebas, se caracterizar por su naturaleza de prueba científica, por lo cual, somos fieles creyentes que clasificación que hace Erin Murphy sobre la prueba científica, es correcta. La misma se puede agrupar en prueba científica de primera y de segunda generación. Las de primera generación pueden distinguirse por: a) son de aplicación limitadas a número muy reducido de ilícitos o delitos; b) son de carácter experiencial; c) no utilizan artilugios o instrumentos sofisticados; d) no pueden ser tomados como la “reina de las pruebas” –esta rotulación respecto de alguna prueba trascendental para el proceso, es más propio de los sistemas de corte inquisitivos, por ejemplo, como ocurría u ocurre con la confesional, que se la consideraba la “reina de las pruebas”–; e) capacidad de proporcionar información limitada. Pueden ser ejemplos de pruebas científicas de primera generación la dactiloscopia, la balística, entre otras[16]. Por su parte, las pruebas científicas de segunda generación, se caracterizan por: a) aplicabilidad a una amplia gama de ilícitos culpables; b) alto grado de solvencia científica; c) utilización de tecnología sofisticada; d) idoneidad para aportar relevancia al proceso penal sobre lo que se intenta acreditar; e) gran impacto en los derechos fundamentales individuales –por ejemplo el derecho a la privacidad o intimidad–. Un claro ejemplo de este tipo de pruebas científicas es la de ADN[17].

En virtud de lo expuesto, podemos decir y repetir que los avances neurocientíficos, pueden ostentar utilidad en la faz procesal del Derecho penal, principalmente en el ámbito probatorio, y se puede introducir estos conocimientos como prueba científica. Un posible ejemplo de esto, puede ser lo que hoy en día ofrecen ciertas empresas –Brian Fingerprint Laboratories, Cephos, No lie MRI– como la “detección de engaño[18] o sistemas de detección de mentiras, los cuales se nutren de Registros de Potenciales Evocados. Esta idea no es nueva, ya que antes, con la existencia de los polígrafos se buscaba llegar al mismo fin, nada más que el mecanismo evaluativo que se utilizaba consistía en analizar el incremento de los latidos del corazón, la irregularidad de la respiración y la intensificación del fluido de transpiración. Actualmente, estos estudios consisten en evaluar el incremento del flujo sanguíneo en ciertas zonas del cerebro. Específicamente lo que se busca es detectar una “huella de memoria”. La misma se localiza cuando, por ejemplo, se reconoce un determinado objeto o acontecimiento. Para darle mayor elocuencia a este enunciado, podemos citar el hipotético supuesto que dan Arocena, Balcarce y Cesano, los cuales indican que, supongamos que se agrupan un conglomerado de sospechosos de un cierto hecho delictivo, en el cual, a cada uno de los eventuales culpables, se los interroga describiéndole un cierto objeto que estaba presente en la escena del crimen, el cual, es únicamente conocido por el culpable desde una perspectiva puramente fáctica –no hablamos de una mirada jurídica porque impera el Estado jurídico de inocencia, por el cual, se es inocente hasta que haya una sentencia firme, pasada en autoridad de cosa juzgada, que determine a contrario sensu de lo expuesto–. En este sujeto culpable, se podrá observar esta “huella de memoria[19].

Ahora bien, como hemos mencionado, esta técnica puede ostentar notable utilidad, pero debemos analizar minuciosamente sí, la implementación de la misma no implica atentar contra la garantía procesal –por lo menos en los sistemas acusatorios– que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, la cual, como lo hemos sostenido en otra oportunidad, se desprende del Estado jurídico de inocencia[20]. Elucubramos esto de la presente manera, ya que, es una forma de declarar en contra de su voluntad por parte del imputado, si se lo somete a este tipo de estudios sin prestar su anuencia, la cual, estimamos que, para que se materialice, debe ser ordenada por un juez mediante resolución fundamentada.

Otra incidencia, en este caso por parte del neurodeterminismo –como ya hemos dicho estamos en contra– en el ámbito procesal penal, es pensar, que si no somos libres, y además, si partimos de una idea de verificar la culpabilidad distinta a la que hemos expuesto siguiendo como modelo el §20 del StGB, que entienda que, para que haya realmente culpabilidad, es necesario que se sea realmente libre y no predeterminado por la actividad cerebral, atendiendo a que estos estudios son relativamente jóvenes, ya que ostentan un antigüedad no mayor a treinta años, se podría tornar operativo el in dubio pro reo, ya que, tendríamos dudas si las personas son imputables o no, atendiendo a lo mencionado, por lo cual no podrían ser pasibles de pena. Por ende, esta cuestión, es otra objeción que queremos remarcar en relación a estas corrientes deterministas.

Por todo lo expuesto hasta aquí, podemos decir que, los avances neurocientíficos tienen futuro en el Derecho penal, siempre y cuando no se caiga en un extremo determinista, ya que, los estudios realizados son medianamente nuevos, y además, si los penalistas permitimos que se introduzcan sin más al Derecho penal, caeríamos en lo que Hassemer denomina “error categorial”, el cual consiste en “… la superposición del método emperico utilizado por las ciencias para enjuiciar científicamente si otras ciencias están autorizadas a desarrollar un concepto de libertad o no, es decir: si existe la libertad o no. Tal suposición tiene como presupuesto necesario afirmar la existencia de hegemonía entre las ciencias, y esta hegemonía no existe. Tampoco existe un concepto general de libertad que flote encima de todas las ciencias, mucho menos habría capacidad de disposición a favor de las ciencias empíricas tal concepto existiera… sin embargo, lo que si existe, es la libertad de toda ciencia para determinar su estructura, es la posibilidad de una disputa científica de esa ciencia sobre esa estructura y la oportunidad de hacer el ridículo ante la objeción de otras ciencias de que eso no es ciencia[21].

 

V. Palabras finales

Como conclusión de todo lo que hemos vertido en esta ocasión, y como ya lo hemos adelante y reiterado, creemos que los saberes producidos por los estudiosos de las neurociencias, pueden repercutir positivamente en el Derecho penal, pero no debemos caer en un fideísmo ciego de corte neurodeterminista, porque ahí sí, podríamos caer rendido ante el canto de las sirenas –como lo entiende Hassemer–, como ya ha sucedido con la corriente del positivismo criminológico italiano de Lombroso, Ferri y Garofalo, el cual como todos sabemos, consistió en un rechazo total de la concepción clásica de que el hombre detenta libre albedrio, por lo cual, sostienen que el delincuente se revela automáticamente en sus acciones y que está impulsado por fuerzas de las que el mismo no tiene conciencia[22]. Es por ello que, al delincuente se le asignaba una identidad distinta del resto de los integrantes de la sociedad[23]. Por su parte, la solución que tuvo a esto, esta corriente criminológica, fue plantear un Derecho penal de puras medidas de seguridad, con la finalidad última de prevenir la comisión delitos, persiguiendo autores con apariencias punibles y no hechos materializados, denotando un claro Derecho penal de autor en contraposición a un Derecho penal de acto.

Por todo ello, creemos que, pararnos en una postura intermedia es lo más sano y progresivo que podemos hacer los que estudiamos el Derecho penal, ya que en este caso, evitaríamos caer en errores del pasado, y a la vez, no dejaríamos las ciencias penales marginadas a los nuevos descubrimientos, ya que los mismos, pueden ser útiles, si se los utiliza con cuidado y en perfecta armonía con los principios rectores propios del Derecho penal vigente y de un Estado constitucional y democrático de Derecho, donde se tenga como norte, respetar y proteger la dignidad humana. Lo a que su vez, se entrelaza con mayor armonía, con la mirada que tenemos sobre el Derecho penal sustancial, como rama del Derecho público interno, que regula la potestad de castigar, ya que, a través del uso de estos nuevos descubrimientos científicos, podrá –si no se cae en un neurodeterminismo– racionalizar el alcance punitivo. Respecto del proceso penal, podemos ver, que se aduna lo vertido hasta el momento, con la conceptualización dada del mismo, como herramientas de gran valía a la hora de que se puedan cumplir la finalidad inmediata, y consecuencia de ello, se podrán materializar las finalidades mediata y ulterior.

 

VI. Bibliografía

AROCENA, Gustavo, BALCARCE, Fabián y CESANO, José; “Derecho penal y neurociencias”, ed. HAMMURABI, 2015, Buenos Aires.

CIANO, Ariel, “¿Existen límites para la libertad probatoria en el proceso penal?” en “Pensamiento penal del sur”, T. III, ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 2009, Buenos Aires.

CIRUZZI DE RABUFFETTI, María Susana, “Breve ensayo acerca de las principales escuelas criminológicas”, ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 1999, Buenos Aires.

CORDA, Alessandro, “Neurociencias y Derecho penal desde el prisma de la dimensión procesal”, trad. NIEVA FENOLL, Jordi, en NIEVA FENOLL, Jordi y TARUFFO, Michele (dirs.), “Neurociencia y proceso judicial”, ed. MARCIAL PONS, 2013, Madrid-Barcelona-Buenos Aires.

CUMPA-VALENCIA, Moisés, “Usos y abusos del término “neurociencias”: una revisión sistemática en revistas indexadas Scielo”, p. 1. Consultado en fecha 20/01/2020. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/7304977.pdf

FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo “ Derecho penal y neurociencias. ¿Una relación tormentosa?”, ps. 5-6. Consultado en fecha 24/01/2021. Disponible en: https://indret.com/derecho-penal-y-neurociencias-una-relacion-tormentosa/

HASSEMER, Winfried, “Neurociencias y culpabilidad en Derecho penal”, p. 11. Consultado en fecha 24/01/2021. Disponible en: https://indret.com/neurociencias-y-culpabilidad-en-derecho-penal/

HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian, “Derecho penal. Parte general”, 2º edición alemana, 2015, München, trad. DIAS, Leandro y SANCINETTI, Marcelo, ed. AD-HOC, 2017, Buenos Aires.

MÁRQUEZ, Agustín T., “Estado jurídico de inocencia en el proceso penal. Rigorismo dogmático vs laxitud pragmática”, ps. 7-8. Consultado en fecha 24/01/2021. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/49678-estado-juridico-inocencia-proceso-penal-rigorismo-dogmatico-vs-laxitud-pragmatica

PARMA, Carlos, “Derecho penal de menores”, Ed. HAMMURABI, 2018, Buenos Aires.

SUEIRO, Christian Carlos, “La naturaleza jurídica de la reparación del daño desde una perspectiva penológica, criminológica, dogmática, procesalista y político criminal”, Ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 2006, Buenos Aires.

SUEIRO, Carlos Christian, “Los paradigmas del Derecho penal. Sobre la armonía metodológica del Derecho penal. La interdisciplinariedad de la Penología, la Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal”, ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 2011, Buenos Aires.

TERRAGNI, Marco Antonio, “Tratado de Derecho penal”, ed. LA LEY, 2012, Buenos Aires, T. I.

VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., “Derecho procesal penal”, 2º edición, ed. RUBINZAL CULZONI, 2011, Santa Fe, T. I.

WEIßER, Bettina, “¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto de culpabilidad del §20 del código penal?”, trad. ESCOBAR BRAVO, María Eugenia, en NIEVA FENOLL, Jordi y TARUFFO, Michele (dirs.), “Neurociencia y proceso judicial”, ed. MARCIAL PONS, 2013, Madrid-Barcelona-Buenos Aires.

WELZEL, Hans, “Derecho penal alemán”, 11º edición alemana, 1969, Bonn, trad. BUSTOS RAMIREZ, Juan y YAÑEZ PÉREZ, Sergio, ed. EDITORIAL JURIDÍCA DE CHILE, 1997, Santiago de Chile.

 

VII. Referencias

[1] PARMA, Carlos, “Derecho penal de menores”, Ed. HAMMURABI, 2018, Buenos Aires, p. 108.

[2] Ídem.

[3] CUMPA-VALENCIA, Moisés, “Usos y abusos del término “neurociencias”: una revisión sistemática en revistas indexadas Scielo”, p. 1. Consultado en fecha 20/01/2020. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/7304977.pdf

[4] HILGENDORF, Eric y VALERIUS, Brian, “Derecho penal. Parte general”, 2º edición alemana, 2015, München, trad. DIAS, Leandro y SANCINETTI, Marcelo, ed. AD-HOC, 2017, Buenos Aires, p. 3.

[5] WELZEL, Hans, “Derecho penal alemán”, 11º edición alemana, 1969, Bonn, trad. BUSTOS RAMIREZ, Juan y YAÑEZ PÉREZ, Sergio, ed. EDITORIAL JURIDÍCA DE CHILE, 1997, Santiago de Chile, p. 1.

[6] TERRAGNI, Marco Antonio, “Tratado de Derecho penal”, ed. LA LEY, 2012, Buenos Aires, T. I, p. 1.

[7]  SUEIRO, Christian Carlos, “La naturaleza jurídica de la reparación del daño desde una perspectiva penológica, criminológica, dogmática, procesalista y político criminal”, Ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 2006, Buenos Aires, p. 46.

[8] VÁZQUEZ ROSSI, Jorge E., “Derecho procesal penal”, 2º edición, ed. RUBINZAL CULZONI, 2011, Santa Fe, T. I, ps. 34-35.

[9] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, p. 50, citado por CIANO, Ariel, “¿Existen límites para la libertad probatoria en el proceso penal?” en “Pensamiento penal del sur”, T. III, ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 2009, Buenos Aires, p. 52.

[10] SCHOPENAHAUER, Arthur, “Preisschrift über die Freiheit des Willens” citado por FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo “       Derecho penal y neurociencias. ¿Una relación tormentosa?”, ps. 5-6. Consultado en fecha 24/01/2021. Disponible en: https://indret.com/derecho-penal-y-neurociencias-una-relacion-tormentosa/

[11] Citado por FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, ob. Cit, p. 5, nota nº 8.

[12] Ídem.

[13]  HASSEMER, Winfried, “Neurociencias y culpabilidad en Derecho penal”, p. 11. Consultado en fecha 24/01/2021. Disponible en: https://indret.com/neurociencias-y-culpabilidad-en-derecho-penal/

[14] HASSEMER, Winfried, ob. Cit., p. 12.

[15] WEIßER, Bettina, “¿Refutan las ideas de la neurociencia el concepto de culpabilidad del §20 del código penal?”, trad. ESCOBAR BRAVO, María Eugenia, en NIEVA FENOLL, Jordi y TARUFFO, Michele (dirs.), “Neurociencia y proceso judicial”, ed. MARCIAL PONS, 2013, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, p. 165.

[16]  CORDA, Alessandro, “Neurociencias y Derecho penal desde el prisma de la dimensión procesal”, trad. NIEVA FENOLL, Jordi, en NIEVA FENOLL, Jordi y TARUFFO, Michele, ob. Cit, ps. 114-115.

[17] Ídem.

[18] AROCENA, Gustavo, BALCARCE, Fabián y CESANO, José; “Derecho penal y neurociencias”, ed. HAMMURABI, 2015, Buenos Aires, p. 62.

[19] Ídem.

[20] MÁRQUEZ, Agustín T., “Estado jurídico de inocencia en el proceso penal. Rigorismo dogmático vs laxitud pragmática”, ps. 7-8. Consultado en fecha 24/01/2021. Disponible en: http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/49678-estado-juridico-inocencia-proceso-penal-rigorismo-dogmatico-vs-laxitud-pragmatica

[21] HASSEMER, Winfried, ob. Cit, p. 8.

[22] CIRUZZI DE RABUFFETTI, María Susana, “Breve ensayo acerca de las principales escuelas criminológicas”, ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 1999, Buenos Aires, p. 35.

[23] SUEIRO, Carlos Christian, “Los paradigmas del Derecho penal. Sobre la armonía metodológica del Derecho penal. La interdisciplinariedad de la Penología, la Criminología, la Dogmática, el Derecho Procesal Penal y la Política Criminal”, ed. FABIÁN J. DI PLÁCIDO, 2011, Buenos Aires, p. 166.

 


Márquez, Agustín

Márquez, Agustín

Diplomado en Derecho penal y procesal penal (Universidad Católica de Santa Fe); Estudiante avanzado de Derecho con orientación en Derecho penal (Universidad Católica de Santa Fe); Autor de publicaciones académicos en sitios webs nacionales (Librería Hammurabi, Editorial Ad-Hoc, Revista de Pensamiento Penal, Editorial Juris Online, MicroJuris y terragnijurista.com.ar) y extranjeros (Ius Perú. Derecho y política de Perú y Juristas con futuro de España); Expositor en encuentros y congresos vinculados al Derecho penal, procesal penal y filosofía jurídica; Practicante en el Servicio Público Provincial de Defensa Penal (S.P.P.D.P.) de la Provincia de Santa Fe.

Email: agustinmarquez150498@gmail.com


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