El ejemplo de la Isla en Kant

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Autor: Sebastián A. Donna

Fecha de Publicación: 2 Jul, 2017

Temas: Derecho Penal, Justificación del Castigo  

 

Jakobs explica el famoso ejemplo de la isla de Kant, y dice que este se basa en que un pueblo que vive en una isla decide por unanimidad de sus miembros disolver la sociedad civil, según Kant en este caso todavía tiene que ser ejecutado el asesino que se encuentre en prisión para que todo el mundo experimente el valor de sus hechos y no se produzca una lesión de la justicia.

La teoría que se deduce del ejemplo de la isla para Jakobs, es básicamente trivial, Kant parte de aquí, como siempre de suceder con el delito, de la infracción de una norma de validez universal, en concreto, de la prohibición del homicidio arbitrario, ulteriormente supone, como muestra la expresión lesión de la justicia, que la pena no puede ser sustituida. En esta situación lo que viene a decir la teoría del ejemplo de la isla es que una sociedad civil no debe disolverse antes de haber terminado sus deberes.[1] Se entiende que mientras dure la sociedad el deber de condenar a quien vulnero el derecho de otro debe ser castigado, debido a que la sociedad aún no se disolvió, cuando se disuelva ya no se castigara al no existir esta.

El problema, para Jakobs, no radica en si una sociedad puede lícitamente disolverse antes de haber cumplimentado con sus deberes, sino si la retribución en si misma se fundamenta en un deber de castigo y no solo otorga una autorización para el castigo. Kant, también relativiza lo categórico del deber de castigar. Si bien es cierto que el deber debe existir ya que si la justicia desapareciera no tendría ningún valor la vida de los hombres en la tierra, Kant también quiere, siguiendo la línea del pragmático Pufendorf, reconocerle al soberano un supuesto de casus necessitatis que exceptúe la justicia cuando han participado en el asesinato tal cantidad de ciudadanos que la ejecución de la pena de muerte que todos los participantes merecen conduciría a exterminar a  la población mediante la ejecución de la pena.

  • Hassemer respecto al ejemplo de la isla, explica que el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado antes que la sociedad se disolviera y tuviera que esparcirse por el mundo, para que se supiera el valor que merecían sus hechos y se hiciera justicia.[2]

La afirmación de Kant en el ejemplo de la isla para Cerezo Mir, pone drásticamente de relieve que para él la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia y que los posibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia.[3]

Donna sostiene que la primera afirmación que se debe hacer es que la pena es un instituto del Derecho y, por ende, se debe fundamentar en la libertad del sujeto; esto exige, como se dice, no ver la cuestión desde el punto de vista de lo empírico, sino desde lo racional. Ahora bien, esta relación entre la pena y la libertad del sujeto no es directa. La puerta que une a ambas no es la coerción sino la libertad del actuante, es, una situación positiva del autor frente al injusto. Es decir, la posibilidad de decir a favor de lo injusto. Esta noción es esencial en todo el Derecho Penal, porque si no existe este mínimo de libertad en todo el Derecho Penal, no hay conceptualmente pena y todo debería reducirse a medidas de prevención. Solo la libertad del actuante justifica la pena jurídica.[4]

  • Greco, realiza una crítica, el ejemplo de la isla y propone un segundo ejemplo de la isla, en el que la disolución de la sociedad no fuera algo inevitable, sino, justamente, una consecuencia de la ejecución de una pena. En la isla de Greco, que se diferencia de la de Kant en varios puntos, en esta viven varios clanes enemistados que desde generaciones guerrean sangrientamente. Un gran hombre logra hacer las paces y es gracias a su carisma como jefe que en los últimos tiempos no hay más matanzas. Pero ahora se descubre que este hombre ha cometido delitos que aún no están prescriptos y que deberían ser castigados con la pena de prisión. Si lo importante de la pena fuera realmente solo la retribución, entonces en el ejemplo de la isla también se debería aplicar una pena, aun cuando esto tuviera como consecuencia el fin de la sociedad. Algunos pasajes de la Metafísica de las Costumbres hablan a favor de que ni siquiera Kant insistiría en aplicar una pena en caso semejante.[5]

Entonces podemos decir tomando las ideas de Jakobs, que Kant sustituye el principio cognitivo de ¿cómo conducir a los individuos?, por el principio normativo de ¿Qué se merece la persona?, de esta forma llega a un concepto de pena en el cual sobre quien recae el castigo queda transformado de un objeto de tratamiento orientado estratégicamente en un sujeto que no tiene más remedio que confesarse a sí mismo que se le ha tratado correctamente y que su destino es completamente adecuado a su comportamiento. Esto es en otras palabras aceptar que su comportamiento libre como individuo tiene consecuencias y aceptarlas.

Según Zaczyk, en el ejemplo de la isla que propone Kant, la imposición de la pena no obedece a la satisfacción de un interés de una sociedad que dejara de existir, sino al cumplimiento del imperativo categórico.[6] El ejemplo de la isla de Kant, pero tomando los postulados de la filosofía kantiana. Y parte de la idea que, se debe tener en cuenta al individuo como el centro para la configura con del ordenamiento jurídico. Solamente en el derecho público aparece el fundamento de la pena y solo ahí se entiende la importancia que tiene el sujeto para la configuración de la comunidad. El sujeto es parte de la comunidad jurídica, pues cuando daña al otro, se daña a sí mismo. El autor, al hacer este mal disminuye es status jurídico de otro y por ello merece un mal. El mal que ha de ser ejecutado por este acto debe ser determinado por el ius talionis, el cual, no ha de verse en un sentido material (si asesinas, debes ser ejecutado, si hurtas, debes ser despojado de tus bienes) sino formal. Esta sería una de las razones por la cual no puede fundamentarse una pena de muerte en Kant. Por otra parte, y regresando al centro del ordenamiento jurídico –el sujeto libre-, que no es posible justificar la pena de muerte en Kant. En efecto, el hombre al nacer, nace libre y está unido con la comunidad conforme a la razón práctica, está obligado a hacer parte de ella y es parte de ella. Esta persona es una unidad y la unidad adicional, esto es, la comunidad jurídica, no tiene jamás el poder de destruir a aquello con lo cual se ha construido: el individuo. Su existencia es condición del empleo externo de la libertad y con ello toda la problemática del derecho. El derecho se pervertirá si se toma para sí, aquello que es asimismo su fundamento. Por ello es que, según Zaczyk, la cita de Kant debería decir: “ha asesinado, debe ser castigado, mas no muerto”.[7]

 

 

[1] Gunther Jakobs. La pena estatal: significado y finalidad. Título en alemán: Staatlichestrafe; bedeutungundZweck, Opladen, 2004. Traducción de Manuel CancioMelia y Bernardo Feijoo (Universidad Autónoma de Madrid)

[2] Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Pág. 350. Edit. Bosch. Barcelona 1984.

[3] Cerezo Mir Jose. Obras Completas. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Edit. ARA. Peru 2006.Pág. 36

[4] Donna Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos – Teoría de la ley penal. Tomo I. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2008. Pág. 298/9

[5] Greco, Luis. Lo vivo y lo muerto en la teoría de la pena de Feuerbach. Una contribución al debate actual sobre los fundamentos del Derecho penal. Pág. 166. Edit. Marcial Pons. 2015.

[6]Zaczyk, Rainer. Libertad, derecho y fundamentación de la pena. 1° edición. Pág. 48. Colombia. 2010. Universidad de Colombia

Para Hilgendorf, los puntos críticos de la concepción de Kant son numerosos. Es dudosa ya la remisión a leyes a priori, es decir, leyes morales que rigen independientemente de que sean sancionadas por los hombres, y cuya existencia Kant no fundamenta, sino que simplemente la afirma. Su fundamentación, sino de la pena queda en lo especulativo. Además, su enfoque conduce, en parte a resultados muy drásticos, que parecen inhumanos: habla en favor, entre otras cosas, de la pena de muerte. (Hilgendorf Eric & Valerius Brian. Derecho Penal. Parte General. Pág. 5. Traducción a la 2 edición alemana de Leandro A. Dias y Marcelo Sancinetti. Edit. Ad-Hoc. BsAs. 2007.)

[7] Zaczyk. Ob. Cit. Pág. 59/60


Donna, Sebastian Alberto

Donna, Sebastian Alberto

Doctorando en Derecho Penal; UBA (Argentina) (Tesis presentada). Doctorando en Derecho Penal; Universidad de Salamanca (España) (en curso). Gastwissenschaftler en la Georg-August Universität Gottingen. Institut für Kriminalwissenschaften. CEDPAL (Alemania). Magister en Derecho & Economía. UBA. (Argentina). Maestría en Economía Aplicada. Univ. Torcuato Di Tella (en curso) (Argentina). Posgrado en Derecho Penal y Procesal Alemán, Georg-August Universität Gottingen. Institut für Kriminalwissenschaften. CEDPAL. (Alemania). Especialización en Garantías Constitucionales en el Derecho Penal y Procesal Penal. Universidad Castilla La Mancha - Toledo (España). Posgrado en Derecho Penal Tributario. UBA, (Argentina). Especialización en Derecho Penal. Universidad de Salamanca (España). Abogado. UBA. (Argentina). Docente Ayudante de primera en Teoría del Estado. UBA (Argentina). Asesor en la comisión de reforma del Proyecto del Código Penal Argentino 2017/2018. Curso especialista en inversiones Bursátiles en Asociación instituto de capacitación bursátil, (2019). Publicaciones varias.

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