TENTATIVA INIDONEA

TENTATIVA INIDÓNEA Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD –

                                     Por Carlos Hernán Hamlet Peluso

El artículo 44 del Código Penal señala en su último párrafo: …“Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.

El término “delito imposible” refiere en realidad a la tentativa inidónea, estableciéndola como un supuesto más de los ya normados por el art. 44 en sus dos primeros párrafos.

La inclusión de la tentativa inidónea reviste cierta complejidad debido a las interpretaciones que se puede hacer de ella, de modo tal, que su punición puede ser desproporcionada.

La redacción del último párrafo del art. 44 del Código Penal, tiene también ciertos problemas que pueden configurar un serio problema en cuanto a los requisitos establecidos para la legislación en materia penal, la cual, conforme el principio de legalidad requiere que sea clara y precisa. 1) En primer término utiliza el término “delito imposible” para referirse a la tentativa inidonea o imposible. 2) Plantea el problema del delito putativo. 3) No tiene una buena redacción en cuanto a las penas que impone. Corresponde la mitad del delito, la mitad de la tentativa, el minimo legal correspondiente al delito o a la especie de pena. 4) Todos estos casos de dificultad en su redacción terminan afectando el principio de proporcionalidad de la pena. 5) Establece un derecho penal de autor?

El citado precepto legal si bien utiliza el vocablo “delito imposible”, la doctrina entiende que en realidad hace referencia a la tentativa inidónea.

Recordemos que hay tentativa cuando el autor comienza la ejecución de una conducta típica pero, por su propia voluntad o por circunstancias ajenas a ella, no consuma el delito planteado.

Sobre la fundamentación de la punibilidad de la tentativa existen diversas posiciones doctrinarias. Como siempre, existe una teoría objetiva, otra subjetiva y otras mixtas. La teoría objetiva fundamenta el castigo en el peligro corrido por el bien jurídico y es criticada porque aparentemente no serviría para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea en la que el bien jurídico no corre peligro alguno. La teoría subjetiva que legitima la pena en virtud de la existencia de una voluntad hostil al derecho, admitiendo la punibilidad de la tentativa inidónea. También se ha intentado fundamentar la pena en la peligrosidad expresada por el delincuente, lo que es propio del derecho penal de autor. Otra corriente de opinión esgrime la denominada teoría de la impresión, que pone énfasis en el efecto que esa voluntad contraria al derecho tiene en la comunidad, afectando el sentimiento de seguridad jurídica. (Teoría Constitucional del Delito – Mariano H. Silvestroni – Segunda Edición actualizada- Editores del Puerto SRL – Buenos Aires – 2.007 – Páginas 297/298.

Desde el punto de vista constitucional, la tentativa exige una fundamentación similar, que se vincula esencialmente con el principio de lesividad.

En efecto, dado que la lesividad es un presupuesto de la tipicidad, el instituto de la tentativa es constitucionalmente válido solo cuando la conducta ejecutiva afecta un bien jurídico. La más clara lesión, que está dada por la efectiva interrupción (transitoria o permanente) del goce del derecho subjetivo. Otra modalidad es la que denominaré afectación simple que se produce cuando una conducta dirigida a interrumpir el goce del derecho simplemente pone en peligro su continuidad.

El art. 19 de la Constitución argentina se refiere expresamente a este tipo de afectación simple al circunscribir la inmunidad constitucional a las acciones que de ningún modo ofendan el orden o perjudiquen el bien jurídico. Es razonable considerar que la puesta en peligro mediante una conducta dirigida a causar la lesión del bien es un modo de perjudicarlo y de ofender el orden que, como vimos, está dado por la seguridad del goce de los derechos de los ciudadanos. Esa seguridad del goce del derecho se ve ofendida por la conducta ejecutiva y de ese modo el derecho subjetivo se ve perjudicado.

Un fundamento de base objetiva no conduce a la impunidad de la tentativa inidónea, como se suele pensar. La conducta que amenaza el derecho de otro genera la afectación de ese derecho, aunque el peligro sea de una intensidad menor. Y también afecta el sentimiento de seguridad del afectado, disminuyendo el pleno ejercicio de su derecho subjetivo.

Se podría objetar que el peligro al bien jurídico es insignificante y que en todo caso se estaría afectando un bien diferente que sería el sentimiento de seguridad individual. Pero lo cierto es que ese sentimiento de inseguridad disminuye el pleno goce del bien jurídico y constituye una forma de afectación. Y si ésta es realmente insignificante, los principios generales les permitirían, en el caso concreto, negar la tipicidad de la conducta. De hecho, el CP argentino admite una solución aceptable, al prever la posibilidad de disminuir la pena al mínimo legal o eximir de ella al autor.

Zaffaroni sostiene que hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidoneos para causar el resultado.

La única diferencia que hay entre la tentativa idónea y la inidonea es que, en la última hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producción del resultado típico.

Se ha pretendido – y así lo cree un sector de la doctrina – que cae dentro de las previsiones de la tentativa inidónea, casos en los que falta alguno de los elementos del tipo, como querer matar a un muerto, cometer adulterio con la propia mujer o hurtar la cosa propia. Estos no pueden ser casos de tentativa inidónea porque son supuestos de delitos imaginarios, es decir, casos de la falta de tipicidad. La posición y que es la que últimamente tiende a dominar en la doctrina, afirma, pues, que esos supuestos hay ausencia de tipo y no tentativa inidónea.

El problema que plantea la delimitación de la tentativa inidónea respecto de la tentativa idónea no es sencillo. La tentativa es inidónea cuando los medios son inidóneos, pero sucede que todas las tentativas los medios han resultado en definitiva inidóneos para producir el resultado, porque de lo contrario el hecho no hubiese quedado en grado de tentativa.

Apreciada ex ante, al menos en el concepto del autor, toda tentativa es idónea, en tanto que apreciado ex post, es decir, con el conocimiento del curso posterior de la causalidad que tiene el juez al momento de la sentencia, toda tentativa es inidónea. En toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. La única diferencia que hay entre la tentativa idónea e inidónea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con azúcar, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombriz grande, etc.

Los casos en que el delito es meramente imaginario, sea porque faltan elementos del tipo o porque la conducta no es antijurídica y la antijuricidad existe solo en la mente del autor, son casos de delitos putativos, por errores de tipo o de prohibición invertidos, que en modo alguno pueden ser alcanzados con una pena. [1]

 

 

Se faculta al tribunal a llevar la disminución hasta el mínimo legal e incluso a eximir de pena al autor, atendiendo al grado de peligrosidad revelado por éste. El empleo de la expresión “peligrosidad revelada por el delincuente” debe interpretarse no como una característica personal del autor, sino la que haya sido revelada al realizar la acción típica. De acuerdo a esta interpretación, se afirma que este último párrafo del art. 44 Cód. Penal obliga a distinguir ex post el grado de probabilidad de lesión al bien jurídico, en concordancia con la “extensión del daño y del peligro” a las que se alude en el art. 41 Cód. Penal[2]

En lo que respecta al “mínimo legal” de las penas privativas de la libertad cabe señalar que el mismo no está previsto en la parte general, por lo que debe extraerse de las disposiciones de la parte especial. Al respecto, señala Soler que la menor sanción de esa especie prevista por el Cód. Penal es la del art. 96, es decir, cuatro días de prisión; sin embargo -advierte-, ese término no constituye un mínimo infranqueable, pues dicha infracción puede tener. a su vez, un partícipe secundario (Cód. Penal, art. 46) por lo que concluye que, a los fines del art. 44, el mínimo legal para las penas privativas de la libertad es de dos días.[3]

El FUNDAMENTO DE LA PUNICION DE LA TENTATIVA INIDONEA: En la tentativa inidonea hemos visto que hay afectación de bien jurídico tutelado al igual que en la tentativa idónea. La diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inidonea es menor la afectación por la notoria inidoneidad del medio. De cualquier manera, la perturbación se puede sufrir y nadie está obligado a soportar conductas que tienden a lesionar sus bienes jurídicos, por mucho que sean burdamente inidóneos los medios aplicados para ello.

El fundamento de la punición de la tentativa inidónea no es otro, pues, que el fundamento de la punición de la tentativa en general.

Contra esta opinión se sostiene que en la tentativa inidonea no hay bien jurídico tutelado y que el único fundamento de la punición es la peligrosidad del autor. Se basa esta afirmación en que el tribunal debe aplicar como máximo la mitad de la pena de la tentativa idónea, pudiendo también reducir la misma hasta el mínimo legal o eximir de ella “según el grado de peligrosidad develada por el delincuente”. [4] 

El artículo 44 establece que si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducirse al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Por supuesto que existe una relación directa entre idoneidad de la tentativa y la sanción correspondiente dentro del marco que propone la escala.

Ahora bien, la delimitación de la tentativa inidónea todavía punible presenta serias dificultades en sus dos extremos, es decir, por un lado en la necesaria separación con la tentativa perfectamente idónea y, como vimos, por otro, frente a la directa ausencia de tipo. No cabe duda de que la generación de un peligro o riesgo, como ya lo hemos manifestado, implica una clara exigencia para la fundamentación del ilícito. No hay posibilidades de fundar cualquier tipo de evaluación de tipicidad de acciones claramente no peligrosas.[5]

La expresión “delito imposible” se refiere a la distinción entre tentativa idónea y tentativa inidónea. En efecto, sin perjuicio de que se haya considerado al concepto “delito imposible”, un contrasentido, no cabe duda de que es coincidente con “tentativa inidónea”

Hay tentativa inidónea o tentativa imposible, que es lo mismo que “delito imposible”, cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inapropiados para causar el resultado.[6]

Algunos autores, situados en el sector más tradicional, afirman como modos de tentativa inidónea, casos extremos en los que faltan algunos de los elementos del tipo. Estos casos son, en realidad, ausencia de tipo.[7]

En efecto, el concepto de delito imposible no comprende las hipótesis de “inidoneidad del objeto de la acción”, sea cosa o persona. El que apuñala a un cadáver, o quien intenta maniobras abortivas sobre una mujer que no está embarazada, o el que pretende el acceso carnal (no violento) de una menor cuya edad supera la de la protección legal, en esta caso quien se apodera de la cosa propia, hace algo atípico. En todos estos casos, desde el comienzo de la acción, ella ha estado dirigida a algo que no es delito. Ha faltado, “la persona viva”, “el feto”, “la edad” o “la cosa ajena”.

Querer llevar al ámbito del delito imposible punible estas conductas claramente atípicas, importaría vulnerar gravemente tanto el principio de legalidad (art. 18 Const. Nacional), como el principio de necesaria afectación de un bien que determina el límite material de lo injusto (art. 19 Const. Nacional). Ello así, porque por más impresión que puedan producir estas conductas en la comunidad, es obvio que no afectan bien jurídico alguno. [8]

Desde luego, conviene advertir que, considerada a priori, toda tentativa es idónea; mientras que apreciada ex post facto, toda tentativa es inidónea. Pero si el error es burdo, grosero, no habrá ya tentativa inidónea, sino que habrá que juzgar el caso como ausencia de tipicidad.

Por esto podemos decir que del hecho de que la acción impresione y turbe, así sea en lo más mínimo, surge la existencia de la tentativa inidónea, mientras que si denota total incongruencia en el nexo causal, que no puede por tanto realizarse, se dará la atipicidad o ausencia de tipo.[9]

IDONEIDAD DE LOS MEDIOS O INIDONEIDAD DE LOS FINES: La teoría de la “impresión en la comunidad” es una de las más aceptadas para fundamentar la punibilidad de la tentativa inidónea.

Los actos inadecuados pueden serlo por los medios empleados o por el fin propuesto. Esa inidoneidad puede ser, además absoluta o relativa. Mientras el acto adecuado concluye en la tentativa punible, el acto inadecuado pude ser punible o no punible. Cuando la inidoneidad es absoluta, estamos frente al delito imposible. En el caso de tratar de envenenar con azúcar da el ejemplo de un medio absolutamente inidóneo; tratar de secuestrar a una hija que no existe, pidiendo rescate por ello, es el ejemplo de un fin imposible.

La inidoneidad es relativa cuando los medios y el objeto tenían, en si mismos, una inidoneidad general para que el resultado se hubiese producido, pero no poseían, debido a circunstancias particulares, la virtud suficiente para causarlo en el caso concreto. Así por ejemplo, se administra una sustancia efectivamente venenosa, pero en cantidad insuficiente para producir su efecto, o administrada en la cantidad debida, tampoco lo realiza, por ser la victima inmune a la ponzoña propinada. Pero, si se golpea con propósito homicida la cabeza de un cadáver o si se tapan pinturas con leyendas en paredes, no puede decirse que haya un delito imposible. Falta allí el delito. Y por tanto, existe ausencia de atipicidad.[10] 

Así, Jimeez de Asua dice que pueden señalarse tres clases de delito imposible o tentativa inidónea: a) Imposiblidad en los medios (p. ej. Pretender disparar el arma que esta descargada o a una distancia tal que el proyectil no puede alcanzar al destinatario; o proporcionar, como si fuera veneno una sustancia inofensiva o suministrar veneno pero en dosis no dañosas por insuficientes); b) imposibilidad por inidoneidad en el sujeto pasivo (p.ej., intento de aborto sobre mujer no embarazada; apuñalar un cadáver, hurtar los bienes propios), y c) imposibilidad por inexistencia de sujeto pasivo (disparar contra un maniquí tomándolo por un hombre; falta de dinero en la caja registradora que se pretende vaciar) (La ley y el delito, p. 387)

“La imposibilidad de un ilícito deviene cuando la mecánica puesta en marcha por el agente resulta de su propia naturaleza inidonea para la perpetración del delito. La diligencia por el custodio de la cosa para impedir la consumación del apoderamiento hace a la frustración y no a la imposibilidad del delito, pues no se advierte que el fracaso se debiera a una causal propia de la acción del causante” (CN Crim. Corr., Sala V, 12/7/92, LL, 1992- E – 411). Resulta delito de realización imposible el intentado por la procesada que pretendió efectuar una compra con tarjeta de crédito ajena, si la vendedora – como es de práctica – antes de aceptar la tarjeta se comunicó con la empresa expendedora” (CN Crim. Corr., Sala IV, 9/10/90, LL, 1991-C-243). “La conducta de quien se apodera de sobres vacíos, creyendo que contienen dinero, mediante el uso de la violencia, no constituye tentativa de delito imposible, pues el impedimento fue eventual, y sea cual fuere el valor que pudiera asignarse a dichos sobres, no existiendo dudas de que pertenecían a la empresa para la cual había trabajado el imputado, el apoderamiento causó un perjuicio económicamente mensurable” (CN Crim. Corr., Sala VII, 12/3/92, BICCC, 1992-1-32)

“El delito imposible se da cuando la consumación del ilícito perseguido se torna irrealizable por la inidoneidad de la conducta desplegada por el autor, inidoneidad que puede recaer sobre el medio empleado, o sobre el objeto del delito. No es inidonea la tentativa de hurto de un automóvil que se frustró por la acción de un dispositivo de seguridad del vehículo que impidió su marcha” (CN Crim. Corr., Sala IV, 31/10/91, LL, 1992-D-130).[11]

 

 

 

[1] MANUAL DE DERECHO PENAL – PARTE GENERAL – ZAFFARONI, EUGENIO RAUL – NOVENA REIMPRESIÓN – EDIAR – BUENOS AIRES – 1999 – Pags.  609/610

[2] Código Penal, comentado y anotado – Parte General (Arts. 1 a 78 bis) – Director D´Alessio, Andrés José – 1º Ed. – LA LEY – Buenos Aires – 2.005 – Pág.484

[3] Idem

[4] Idem Pág 610

[5] DERECHO PENAL – PARTE GENERAL – 2º EDICION – RUSCONI, MAXIMILIANO – AD HOC – BUENOS AIRES – 2009 – PÁG. 718

[6] Código Penal y leyes complementarias – Comentado, anotado y concordado – Tomo I – 4º Edición actualizada – Breglia Arias, Omar / Gauna, Omar R. – Ed. Astrea – Buenos Aires – 2001 – Pág 399

[7] Idem – Pág 400

[8] Idem – Pág. 401

[9] Idem – Pág. 401

[10] Idem – Páginas 402/403

[11] Idem – Pág 399

 

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