Derecho & Economia. La incidencia de la curva de Laffer en la evasión simple y la estafa.  

Laffer Grafico

UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES FACULTAD DE DERECHO.

POSGRADO  DE ACTUALIZACION EN DERECHO PENAL TRIBUTARIO 2014.

Índice de Contenido

Capítulo I. Hipótesis.

Capítulo II. Curva de Laffer.

Capítulo III. Administración Tributaria.

Capítulo IV. Análisis Económico de las Conductas.

Capitulo V. Comportamiento Económico de los Consumidores.  

Capítulo VI.  La relación entre la Estafa  y la Evasión. 

Capitulo VII. Conclusión.        

Bibliografía.

Capítulo I

Mi trabajo de investigación tiene como objetivo encontrar la justificación del porque la evasión no tiene que estar en el CP, mucho menos compartir el art.172 con la estafa y si en la LPT. Así como tratar de fundamentar la diferencia de la cuantía de la pena que decidió el legislador entre la evasión simple y la estafa, y así responder a la pregunta ¿tiene que tener una pena mayor la evasión que la estafa, por más que compartan el 90 % de las condiciones del tipo penal?

Los instrumentos que voy a utilizar son los que brinda la teoría del Law & Economics al análisis de los tributos y las penas. Partiendo de la teoría propuesta por Laffer (curva de Laffer), la idea del Homus Economicus y un aumento de las penas en el ámbito del derecho penal tributario, así como mayor control por parte de la AFIP a los contribuyentes y, un impuesto correcto aumentaría la recaudación tributaria y bajarían los delitos tributarios.

En el capitulo segundo explico la función que cumple la curva de Laffer y su implicancia en la recaudación de los tributos. Así como su importancia a la hora de medir una política criminal tributaria o también un control por parte de la AFIP. Como ya estoy adelantando, la idea de impuestos, control de los mismos y la sanción penal, van de todas de la mano.

Del párrafo anterior se desprende la importancia en este trabajo del capítulo de la administración tributaria y, esto por la simple razón que la administración tributaria es igual (=) a la política tributaria. Y para que funcione la sanción a la evasión es fundamental una verdadera política tributaria. Con esto quiero decir que la sanción tributaria tiene efecto o su fundamento dependiendo de la política tributaria, de lo contrario ocurre lo que pasa en el fuero penal tributario de nuestro país, como no tiene un fin claro termina volviéndose  un fuero chato e inútil para los fines que debería cumplir, que es elevara los costos por sobre los beneficios de quienes evaden.

Y todo esto sobre la base del homus economicus, el cual buscara  maximizar sus beneficios o maximizar el excedente de su renta, en donde se da una clara teoría de juegos desde la visión de Nash[1], en la cual no buscaran cooperar, sino que detractar para tomar una porción mayor  de la torta.

El capítulo VI, tratara la relación entre la evasión simple y la estafa, y la justificación de porque tiene que estar la evasión dentro de la LPT. Así como sus diferencias y similitudes.  [2]

Capítulo II

Curva de Laffer

  1. A) Introducción: la supply side economics y la curva de Laffer.

Nos dice Piffano[3] que, el punto previo deriva a considerar el tema de la maximización no ya del bienestar social sino de la maximización del rendimiento de los impuestos. En la literatura moderna sobre finanzas públicas es usual hallar explicaciones sobre uno de los argumentos centrales del enfoque económico conocido como ―la economía del lado de la oferta (―supply-side economics); se trata de la denominada ―Curva de Laffer[4].

¿Quien fue Alfred Laffer?, fue el asesor económico de Ronald Reagan durante el período 1981-1989, sostuvo la idea que una política fiscal consistente en la reducción de la presión tributaria ante signos de recesión que registraba la economía de Estados Unidos en esa época, llevaría a que se recuperara el nivel de actividad económica y al mismo tiempo se generara un aumento de la recaudación tributaria, contrariamente a lo que suelen suponer muchos políticos de la época (y que algunos hasta nuestros días siguen sosteniendo) que una baja de las alícuotas impositivas conduciría necesariamente a una reducción en la recaudación tributaria.

En otras palabras, la explicación económica a la política tributaria de Laffer, suele basarse en la reacción que por vía de los consecuentes incentivos económicos habrá de registrar la menor presión tributaria sobre el nivel de la actividad económica.

En términos del análisis tributario, esto significa que una reducción de la alícuota legal de los impuestos inducirá a un aumento de la base imponible del mismo, de forma que el aumento proporcional de la base más que compensa la reducción proporcional de la alícuota; de allí que el monto recaudado resulte mayor y no menor a lo obtenido por el gobierno en la situación previa, es decir, antes de la reducción de la alícuota[5].

Piffano sostiene que es posible adelantar también una segunda explicación al fenómeno sugerido por Laffer, que deriva de otro tipo de incentivo que está presente a la hora de pagar los impuestos: sus efectos sobre el comportamiento de los agentes económicos con relación al cumplimiento tributario. También es posible sugerir que la mayor recaudación registrada luego de la reducción de las alícuotas, no solamente derive de una mayor base imponible, sino de una mayor predisposición de los contribuyentes al cumplimiento voluntario, es decir, a una reducción del nivel de evasión.

El párrafo anterior lo que nos está diciendo es que la hipótesis de una mayor recaudación, ante la baja de la alícuota, se logra con una combinación de una mayor base y un mayor grado de cumplimiento tributario. Estos dos fenómenos es la respuesta al incentivo de la mayor rentabilidad.

Hay que recordar que desde el punto de vista de la progresividad de la imposición, los conceptos de progresividad del impuesto y progresividad del sistema tributario. Es así que, una mayor progresividad en el diseño de las alícuotas de un impuesto, como el que grava las ganancias (Income Tax en EE.UU. o Impuesto a las Ganancias en Argentina) persiguiendo en lograr mejoras distributivas a favor de los estratos de menores ingresos, puede conducir a un resultado inverso, es decir, el efecto real final del impuesto progresivo puede que resulte regresivo.

A ^) Laffer y  la presión tributaria y los incentivos económicos.

Puedo decir que los tributos provocan dos tipos de incentivos que son: los que incitan cambios inducidos en la base tributaria (nivel de actividad económica) y los cambios estimulados sobre el cumplimiento tributario de los contribuyentes (o en el nivel de evasión).

Los dos efectos operan de forma conjunta en los resultados encontrados en los estudios empíricos[6]:

Es correcto decir que, la recaudación efectiva de un impuesto (Re) depende positivamente de tres variables relevantes: la alícuota legal (t), la base tributaria potencial (Bp) y el grado de cumplimiento tributario (c). Es decir,  (1) Re = F(t ; c ; Bp)

De allí que los cambios relativos del rendimiento tributario efectivo, se pueda descomponer en: (2) ΔRe/Re  = Δt/t  + Δc/c + ΔBp/Bp

Piffano dice que no obstante, los tres numeradores de los tres argumentos citados, dependen de la variable t y es posible suponer diferentes respuestas en el comportamiento de los mismos. Así, Δt depende de una decisión discrecional del Gobierno modificatoria de la legislación tributaria; la incidencia sobre la recaudación tributaria para todo lo demás constante será positiva y estrictamente proporcional. Δc depende negativamente de t; al contribuyente le suele molestar el pagar impuestos, aun suponiendo en principio cierta predisposición al cumplimiento voluntario del gravamen; y ese malestar se acrecienta a mayor presión tributaria. Finalmente, ΔBp también dependerá negativamente de t; cuando el Gobierno grava una actividad, salvo el caso atípico de una demanda totalmente rígida en los mercados de bienes domésticos, para demandas normales de éstos y para el caso de los bienes transables, la base tributaria se reducirá ante un aumento en t, o viceversa en caso de una reducción.

La hipótesis original de Laffer puede explicarse a través de la relación entre ΔBp/Bp, que mide la reacción relativa de la base imponible potencial, y los cambios relativos en la alícuota legal t (Δt/t). Por cierto que la recaudación será aumentada por la mayor alícuota legal, pues el efecto del cambio en la alícuota del impuesto sobre la recaudación, resulta ser positiva y estrictamente proporcional (elasticidad alícuota igual a 1).

Ahora bien el diagrama de la curva de Laffer ¿qué es lo que nos dice?: (grafico 1)

curva-de-laffer

En el punto R1 se da que │eb,t│ <  1, de manera que ΔRe/Re > 0.

En el punto R2 se da que │eb,t│ = 1, de manera que  ΔRe/Re =0.

En el punto R3 se da que │eb,t│ > 1, de manera que  ΔRe/Re < 0.

La hipótesis que puede sugerirse respecto al punto o zona de la curva de Laffer en la que usualmente los Gobiernos habrán de ubicarse, cuando el objetivo primordial fuera maximizar el rendimiento tributario, es muy probable encontrarlo entre los puntos B y C.

A^^) Segunda hipótesis de la curva de Laffer.

Hay una segunda hipótesis de la curva de Laffer, que no excluye de la que vengo hablando, solo es adelantar un resultado adicional negativo de un intento de aumentar la presión tributaria en razón no ya del efecto negativo en el nivel de actividad (reducción de la base potencial) sino en su incentivo a generar menos cumplimiento tributario por los contribuyentes, en otras palabras es alentar una mayor evasión tributaria.

A^^^) Síntesis de la curva de Laffer.

Se trata de una curva simple en forma de U invertida, que normalmente se usa para ilustrar una idea: que a partir de cierto punto al aumentar la carga de impuestos comienza a bajar la recaudación fiscal y esto sería mayor evasión impositiva.

Entonces si tomamos el grafico 1, podemos ver que R2/T2, es la recaudación justa o media para el estado, de ahí para la derecha es mayor recaudación lo que implica un aumento en el pago del tributo por parte del contribuyente, si se va para la izquierda la recaudación ya será negativa para el Estado.

Si tomamos R3/T3, y nos vamos mas para la derecha lo que veremos es como baja la recaudación impositiva por parte del Estado, y aumenta la evasión tributaria. Ahora bien entre R2/T2 y R1/T1, es esa brecha la que logra que una mayor recaudación por parte del Estado ya que el contribuyente está dispuesto a pagar ese precio. El manejo de esa brecha es la que le dará al Estado mayor recaudación, pero no puede ni ir al extremo derecho ni al extremos izquierdo.

En resumen, es la maximización del rendimiento del tributo, se denomina economía del lado de la oferta.

Laffer, representa la relación entre renta y los tipos impositivos, mostrando  como varia la recaudación al modificar el tributo. Es importante tener en claro que el aumento del tributo no siempre conlleva  a un aumento de la recaudación, ya que esto dependerá del nivel económico de cada país.

Hay  dos incentivos tributarios, i) cambios en la base tributaria  (nivel de actividad económica), ii) cambios provocados sobre el cumplimiento de los contribuyentes (nivel de evasión).  Entonces la recaudación efectiva depende de la alícuota, la base tributaria potencial y el grado de cumplimiento.

El efecto Laffer, disminuye la oferta del bien hasta el punto que los ingresos fiscales con la subida del tributo  no compensa la disminución de la oferta. Los Estados suelen ubicarse entre  T1 y Tt2, esto es con una presión tributaria razonable no hay evasión.

Capítulo III

Administración Tributaria

Todo gobierno necesita de un sistema tributario que provea de los fondos para el financiamiento de la provisión  de los bienes públicos y de otros fines del Estado. Estos sistemas tributarios tiene que contemplar eficiencia economía, equidad distributiva y lo que voy a tratar en este capítulo la administración tributaria.

Entonces la administración tributaria es política tributaria, especialmente en los países en desarrollo. El éxito o fracaso de la administración tributaria va a depender, de la idoneidad y la capacidad técnica de los órganos de recaudación y fiscalización así como del propio diseño de las leyes tributarias.

La incidencia de los impuestos puede verse modificada por la forma de encarar o diseñara la administración pública. Así las cosas de las normas y disposiciones de los órganos recaudadores pueden significar medidas que podrían ser identificados como equivalentes a una actitud legislativa.

Dice Piffano que, importante es resaltar que todo administrador tributario tiene por objetivo esencial el maximizar el rendimiento de los impuestos. En su afán de aumentar la recaudación, el responsable del organismo recaudador intentará adoptar todas las medidas a su alcance para lograr su objetivo esencial. Y es en la búsqueda de los instrumentos de recaudación más eficaces, donde normalmente suele ser medido el éxito o fracaso de su gestión[7].

Esto es que el objetivo de todo administrador tributario, es la de maximizar el rendimiento de los impuestos. La administración debe resolver como cuestión básica obtener el pago  de los tributos por parte de los contribuyentes.

Queda más que claro que el pago es siempre coactivo por tratarse de los bienes públicos, me refiero a generar incentivos que induzca a los contribuyentes  al cumplimiento del tributo exigido, y este puede ser utilizando dos estrategias: a) lo que se dice un trato amigable y colaborador con el contribuyente, esto es la idea que acentúa el servicio de buen trato y atención al contribuyente, colaborando  con él para el cumplimiento de sus obligaciones. b) la segunda estrategia es mediante la percepción clara del contribuyente con el riesgo a ser sancionado sin un excesivo grado de persecución. Este caso en concreto es el del clima de amenazas de sanción a quien incumple.

La realidad es que se suelen usar las dos estrategias combinadas, aunque hoy en día hay una tendencia en el mundo a utilizar más la estrategia a) que fue tratada en lo párrafos.  Esto se debe a que los gobiernos encuentran creciente dificultad política para legitimar su funcionamiento y esto es lo que genera  un escenario de evasión. A esto hay que sumarle las nuevas tecnologías informáticas, permite que los entes recaudadores, empleen métodos menos intrusivos  y de mayor cobertura para la fiscalización.

  1. Fines de la Administración Tributaria.

Podemos decir que hay fines importantes de la administración tributaria. 1) los precios de transferencia, que han motivado el desarrollo de mecanismos de control basados en el criterio de “armlength” (brazo extendido) o equiparación de los precios facturados en empresas ligadas económicamente con los precios facturados  con empresas económicamente independientes; 2) sesgos contra el financiamiento con capital propio de la  imposición a las ganancias al inducir la simulación de su capital propio  con deuda “thin capitalization” o capitalización exigida que motivara la aplicación del criterio de limitar los pasivos computables en los balances con fines fiscales o gravar los intereses pagados por los pasivos; 3) desafío y evolución exponencial del comercio electrónico y las ventas a distancia; 4) difusión de los paraísos fiscales.

A^) Evasión.

Cuando los índices de evasión son altos, confluyen los factores de alta presión fiscal agregada y la magnitud  de las regulaciones con altos costos para los regulados.

Esto motiva a que se generen economías informales, para evitar los altos costos de los tributos. Lo anterior está dirigido dice Piffano[8] a destacar que el combate a la evasión y la mejora consecuente en los niveles de recaudación tributaria, no podrá ser resuelto sin una muy eficaz lucha contra la informalidad en nuestro país. Para ello, la labor y la responsabilidad que le cabe a los gobiernos no solo nacionales sino también a los provinciales y municipales, son altamente importantes.

Este fenómeno induce a un sistema con bajos incentivos para los gobiernos subnacionales en asumir compromisos políticos fuertes para una muy eficaz labor de combate a la evasión y la informalidad, más allá de las campañas mediáticas diseñadas por los gobiernos y sus entes recaudadores intentando justificar su labor. Los costos políticos no son similares cuando un gobierno debe resolver que sus ciudadanos votantes paguen los impuestos, a que el tema del financiamiento se resuelva significativamente a través de la lucha por la participación provincial y municipal en el fondo común coparticipable, con un único responsable visible o imputable por la presión tributaria consolidada (el gobierno nacional) y un organismo técnico de recaudación como la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), que no obstante su denominación responde políticamente al gobierno nacional, responsable casi único del éxito recaudatorio consolidado[9].

Más sencillo, la baja correspondencia fiscal induce a un sistema con bajos incentivos para los gobiernos subnacionales en asumir compromisos políticos fuertes para una eficaz labor para combatir la evasión y la informalidad.

 

Capítulo IV

Análisis Económico de las Conductas

En este capítulo hare un muy breve análisis sobre las conductas de económicas de las personas, ya que es fundamental, para comprender lo que estoy elaborando.

Parte del análisis económico que hacen economistas sobre el crimen, es que quien comete un delito está haciendo una elección racional, y tiene una baja aversión al riesgo por lo menos en relación al delito, estos puntos son los que veremos rápidamente en este capítulo.

El fin de la pena es económico, generando un costo sobre quien delinque, es importante el análisis económico de las conductas de los individuos, entonces para poder llegar a un fin eficiente de la pena tenemos que conocer la conducta económica de quienes delinquen. A los fines de comprender esta teoría es importante tener en claro alguno principios económicos  como es la “preferencia de los consumidores”, la “elección racional”.

  1. Preferencia de los consumidores.

Nos dice Pindick[10], que la conducta de los consumidores comienza con supuestos básicos:

  1. Las preferencias son completas, lo cual significa que los consumidores pueden comprar y ordenar todas las canastas de mercado. En otras palabras dadas dos canastas de mercado A y B, un consumidor preferirá la A a la B, la B a la A o se mostrara indiferente entre las dos. Con indiferente quiero decir que lo satisfará igualmente A y B. Estas preferencias no tiene en cuenta los costos. Un consumidor puede preferir un filete a una hamburguesa, pero comprara la hamburguesa porque es más barata.
  2. Las preferencias son transitivas. La transitividad significa que si un consumidor prefiere la canasta de mercado A a la B y la B  a la C, también prefiere la A a la C. Por ejemplo, si prefiere un Audi a un Mercedez Benz  y un Mercedez Benz a un BMW, también prefiere un Audi a un BMW. La transitividad normalmente se considera necesaria para la racionalidad del consumidor.

Todos los bienes son deseables, por lo que dejando a un lado los costos, los consumidores siempre prefieren una cantidad mayor de cualquier bien a una menor.

  1. Elección Racional

La racionalidad significa para un economista una disposición a escoger, consistente o inconscientemente, un medio apto para cualesquiera fines que tenga quien escoge. En otras palabras, la racionalidad es la capacidad y la inclinación para usar el razonamiento instrumental a fin de desenvolverse en la vida.

De modo que quizás el supuesto de que los individuos son maximizadores racionales de sus satisfacciones no es tan poco realista como podría creer a primera vista quien no es economista.[11]

Posner dice que, una objeción más seria a lo que plantean los economistas ortodoxos, es que, quizá porque nuestro cerebro evoluciono bajo condiciones sociales diferentes de las que existen en la vida moderna, el comportamiento humano exhibe alejamientos sistemáticos de la realidad. Economistas como Richrad Thaler, así como algunos psicólogos, han obtenido algunas pruebas de que la mayoría de nosotros somos proclives a la falacia de los costos sembrados, o de echar dinero bueno al malo. Es decir, al tomar decisiones no podemos olvidar los costos que, habiéndose causado ya, no pueden ser modificados por la decisión. Observan estos autores que nos inclinamos a sucumbir ante el efecto de la dotación; o sea, valuar lo que tenemos en más de lo que vulneraríamos la misma cosa si no la tuviéramos. [12]

Algunas cosas dice Posner pueden entenderse por la elección racional, y que alguno efectos podrían ser por una combinación de efectos de riqueza, es que nuestras preferencias cambian cuando cambian nuestras riquezas; el excedente del consumidor que vendría a ser que evalúan los bienes por encima del precios del mercado y la preferencia de adaptación racional es el hecho que nos adaptamos a lo que ya tenemos o conocemos he incurrimos en gastos para adaptarnos a algo nuevo.

La regla básica de la teoría económica moderna es la asunción que los agentes económicos son maximizadores racionales, es decir que toman decisiones con el objetivo consistente utilizando medios eficientes. Esto supone que cada individuo tiene un conjunto de preferencias que es completa, reflexiva, transitiva y continua. Dada estas condiciones puede demostrarse que las preferencias del consumidor pueden ser representadas en una función de utilidad[13].

No se considera que la acción desarrollada en pro de interés propio sea inmoral o invalida para ser estudiada, muy por el contrario, se sugiere que la prosecución del interés propio es una buena descripción del comportamiento económico y se nos pide analizar todas sus consecuencias. Es importante que se entienda que el análisis económico tome como objeto el equilibrio social, la economía es el estudio de un equilibrio social resultante de la conducta codiciosa de varios agentes que tienen intereses en conflicto. Adam Smith enseño a considerar con atención la posibilidad de que la conducta egoísta de los agentes promoviera el bien social.

Partiendo que esta conducta egoísta promueve el bien social o en palabras de Adam Smith: “No es la benevolencia del carnicero, del cervecero o del pandero la que nos procura el alimento, sino la consideración de su propio interés. No invocamos sus sentimientos humanitarios sino su egoísmo; ni les hablamos de nuestra necesidad, sino de sus ventajas. Solo el mendigo depende principalmente de la benevolencia de sus conciudadanos; pero no en absoluto”.[14]

  1. Síntesis del capítulo y su relación con la hipótesis

La postura que plantea Cooter y Ulem en la que hace un análisis en base a la relación entre quien delinque  profesionalmente y quien se podría decir que es un mero ratero, partiendo de este enunciado al actuar racionalmente un individuo el Estado no puedo obligar a la resocialización[15].

Desde este concepto quien delinque toma decisiones racionales, parte de un cálculo de probabilidad, partiendo de si lo atraparan o no, y en el caso de que lo atrapen si lo condenaran o no. Es así que dentro de la información que maneja un delincuente están: “los costos, los beneficios y probabilidades asociadas al delito” a esto sumarle “la aversión al riego”, de esta forma estoy suponiendo que todo los costos y beneficios que obtiene un delincuente son monetarios, el análisis parte de entender a la delincuencia como un profesión.

Cooter&Ulen, elaboran una teoría para predecir el comportamiento criminal, explicando primeramente  como una persona racional, amoral,  podría optar entre cometer un delito o no hacerlo. Entendiendo que persona racional amoral, es aquella  que cuidadosamente determina los medios para alcanzar fines ilegales sin ninguna restricción por la culpa o la moral internalizada.

Siguiendo con la idea de los autores citados en el párrafo anterior, dicen que, el castigo de los delincuentes es probabilístico. Es posible que el delincuente no sea descubierto  o aprehendido, o que sea aprehendido pero no condenado. Una persona que toma decisiones racionales  toma en cuenta la probabilidad del castigo  cuando considera cometer cualquier delito, incluido el abuso de confianza.  Podemos decir que  el abusador racional calcula un valor esperado del delito  descontando la cantidad que espera ganar descontando la cantidad que espera ganar por la incertidumbre del castigo[16].

El delincuente maximiza los beneficios  netos de su crimen desviando una cantidad de dinero hasta el punto en que el beneficio marginal de una cantidad adicional desviada sea igual al castigo esperado marginal.

Hay un cálculo matemático muy conocido y utilizado en la teoría económica del delito y del castigo, para poder explicar el comportamiento racional de un delincuente:

El castigo mes la sanción por un delito cometido x, que está dado por la función m=m(x). La probabilidad de ser castigado por cometer el delito x está dada por la función p=p(x). Así las cosas, el castigo esperado es igual al producto del monto del castigo y su probabilidad, p(x)m(x).

Siguiendo con este razonamiento, el delincuente que es racional va a elegir la gravedad del delito x que maximice su ganancia, que seria y(x) menos el castigo que podría recibir si lo atrapan. De esta manera la formula queda de la siguiente forma:

max y(x)- p(x)m(x) donde y= y(x)

El delincuente lo que busca como vengo diciendo en este punto, es maximizar  los beneficios de su crimen, desviando una cantidad de dinero hasta el punto en que el beneficio marginal de una cantidad adicional desviada sea igual al castigo esperado.

El delincuente maximiza los beneficios  netos de su crimen desviando una cantidad de dinero hasta el punto en que el beneficio marginal de una cantidad adicional desviada sea igual al castigo esperado marginal.

El castigo marginal esperado por el desvío de un peso adicional tiene dos componentes: el cambio  de la probabilidad del castigo, p`, multiplicado por el nivel de la multa;  y el cambio de la severidad  del castigo, m`, multiplicado  por el nivel de probabilidad del castigo[17].  ( y`(beneficio marginal del delincuente) = p`m + pm` (costo del castigo marginal esperado por el delincuente)

Los delitos más graves atraen un esfuerzo de ejecución mayor por parte  de las autoridades, de modo que, por lo general,  la probabilidad del castigo aumente con la gravedad del delito.

De lo dicho hasta el momento se parte de la base que los consumidores actúan como si estuvieran calculando utilidades marginales. Asimismo se dice que los delincuentes  actúan como si estuvieran  comparando beneficios  marginales del delito con los castigos  posibles.

Capitulo V

Comportamiento Económico de los Consumidores

Hare una brevísima reseña sobre el comportamiento económica de los compradores, para ello tomare las ideas de Richard Posner, quien entiende que la economía es la ciencia de la elección racional en un mundo donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas. La tarea, así definida, consiste en la exploración de las implicaciones de suponer que el hombre procura en forma racional aumentar sus fines en la vida, sus satisfacciones: lo que llamaremos su interés propio.[18]

Siguiendo con el principio esbozado anteriormente se pude decir, que el hombre posee un comportamiento racional y buscara maximizar sus intereses personales o propios como medida fundamental, este concepto se aplica a todas las áreas de la vida del hombre.

De este concepto siguiendo a Posner[19] es que sostengo que derivan principios fundamentales de la economía:

El primero que propone es la ley de la demanda la relación inversa entre el precio cobrado y la cantidad demandad, esto es que si un bien (Y) aumenta en (X) pesos manteniéndose el resto de los productos, le costara al consumidor el bien (Y) (<X) pesos que antes.  Esto puede llevar a la persona en pensar, porqué bien puede sustituir el bien que aumento, que antes en relación con el precio del bien (Y), no los tomaba en cuenta, o los prefería menos. Pero que ahora le resultan más seductores ya que el precio es menor que le del bien (Y).

Así como otros consumidores continuaran consumiendo el bien (Y) ya que no les resulta atractivo sustituirlo por bienes suplementarios o de menor calidad.

Entonces el aumento del bien (Y) en pesos (<X) llevara a que baje o disminuya la cantidad producida. Resumida cuenta, algunos buscaran un sustituto del bien (Y), y otros lo seguirán consumiendo porque prefieren pagar ese precio.

Cuando existen sustitutos cercanos, la subida de un precio lleva al consumidor a comprar una cantidad menor del bien y una mayor del sustituto. En ese caso, la demanda es muy elástica con respecto del precio. Cuando no hay sustitutos cercanos, la demanda tiende a ser inelástica con respecto del precio.[20]

Este mismo ejemplo se aplica a un cambio que podría ocurrir en el ingreso de las personas, de esta forma también afectaría la cantidad demandada, si disminuye o cae el sueldo de un trabajador, lo llevara a comprar más de un bien y menos de otro.

Entonces un aumento del precio tiene dos efectos inmediatos, 1) los sustitutos se volverán más atractivos; y 2) la riqueza de los consumidores disminuirá porque el mismo ingreso compra ahora menos bienes.[21] Esto lleva a que baje la demanda del bien (Y) pero que aumente la del bien sustituto (Z).

La demanda de un bien depende de su precio, así como del ingreso de los consumidores y de los precios de otros bines. Asimismo, la oferta depende tanto del precio como de las variables que afectan el costo de producción. [22]

Según Pindyck, la demanda de algunos bienes depende de los precios de otros. Por ejemplo, la manteca y margarina son fácilmente sustituibles y viceversa, la demanda de cada una depende del precio de la otra. La elasticidad precio cruzada de la demanda se refiere a la variación porcentual que experimenta la cantidad demandada de un bien cuando sube en 1 % el precio del otro.[23]

En el efecto ingreso y efecto sustitución, el descenso del precio de un producto tiene dos efectos. Primero los consumidores tienen más poder adquisitivo, pueden comprar más la misma cantidad de ese bien a un precio menor, quedándoles una diferencia para gastarlo en otras cosas. En segundo lugar tienden a consumir más cantidades sobre el bien que se abarato y menos sobre aquellos que se encuentran relativamente más caros. En estos casos los consumidores lo que hacen es maximizar la utilidad eligiendo que producto le conviene en el mercado.

El descenso precio produce un efecto sustitución y un efecto ingreso. Efecto sustitución es la variación que experimenta el consumidor de alimentos cuando varia el precio y el nivel de utilidad se mantiene constante. El efecto sustitución recoge la variación que experimenta el consumo de alimentos como consecuencia de la variación del precio que hace que estos sean relativamente más baratos que la vestimenta. Esto es que cuando baja el precio de los alimentos el efecto sustitución siempre provoca un aumento de la cantidad demandada de alimentos, la explicación se halla en nuestros supuestos en que las preferencias son convexas[24].

En el efecto ingreso, es decir, la variación que experimenta el consumo de alimentos cuando aumenta el poder adquisitivo y el precio de los alientos se mantiene constante. Esto es que la reducción de los precios de los alimentos ha aumentado el nivel utilidad del consumidor

Este sistema es el que se aplica en el análisis del derecho y la economía para evaluar el fin de la pena, en especial cuando Posner dice que, el castigo es el precio que cobra la sociedad por una ofensa criminal. El economista pronostica que un aumento de la severidad del castigo o de la probabilidad de su imposición elevara el precio del delito y por lo tanto reducirá su incidencia. El delincuente se sentirá estimulado para realizar otra actividad en lugar del delito, [25] ya que parte que un costo social disminuye la riqueza, mientras que un costo privado reordena esa riqueza, pero este tema lo tratare más adelante.

La distinción entre los costos de oportunidad y los pagos de transferencia o, en otras palabras, entre los costos económicos y los contables, nos ayuda a demostrar que el costo es para un economista un concepto orientado hacia adelante.

No olvidemos que los bienes pueden ser asignados mediante diversos procedimientos, como el robo, que la ley declara ilegales pero que pese a ello caen dentro del estudio de la economía.

Capítulo VI

Relación entre la Estafa y la Evasión

En este capítulo tengo como fin hacer una relación entre la estafa que se encuentra tipificada en el art. 172  del CP,  y la evasión simple la cual se encuentra tipificada en el art.1 de la LPT.

Estafa:

  1. Definición

La estafa se encuentra regulada en el art. 172 del CP y dispone “Sera reprimido con prisión de un (1) mes a seis (6) años, el que defraudara a otros con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisiones, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño

La doctrina en su mayoría concuerdan en que el legislador no define la estafa si utiliza una serie de ejemplos, para referirse a la misma, esto es las diferentes formas que quiso tipificar o que sean punibles.

La criminalidad  esta  toda en los antecedentes en los artificios para engañar constituye la verdadera esencia del delito, y por medio de esta palabra (Betrug) lo definieron muy  bien los legisladores  alemanes.  La criminalidad especial consiste en los artificios engañosos con que se indujo maliciosamente al propietario  a despojarse de su  dominio, haciéndole creer lo faso como verdadero.[26]

Para el modelo alemán de estafa, el comportamiento típico es un engaño que induce a  la victima a error,  de esta forma el código penal alemán  establece “ i) quien, con el ánimo de obtener para sí o para un tercero  una ventaja patrimonial antijurídica, lesione el patrimonio de  otro, provocando  o manteniendo un error mediante la simulación  de hechos falsos o la deformación u ocultación  de hechos verdaderos, será castigado con pena privativa de libertad  de hasta  5 años o con pena  de  multa…”[27]

Según Dàlessio, la estafa se caracteriza porque quien tiene el poder de disponer del bien objeto de la estafa, aunque en virtud del fraude, dispone voluntariamente de ese bien con arreglo a la intención del sujeto activo. Hay una disposición de propiedad realizada por una persona, que no conoce su verdadero significado, pecuniariamente perjudicial para ella o para un tercero. La disposición de propiedad se produce cuando la víctima hace u omite algo que lo priva de su propiedad o de la ofendida, en beneficio del autor del delito o de un tercero[28].

Para Borinsky, la estafa es la violación de un deber de veracidad, ya sea de naturaleza pública o privada, sin que se requieran  consecuencias ulteriores como, por ejemplo, un peligro patrimonial o u daño. Desde un punto de vista supraindividual o institucional este modelo resulta desde hace una década preferible. Como prueba que en Alemania pese a sus consecuencias  son escasas, se protegen las instituciones  de las subvenciones públicas, el mercado de capital  o el crédito a través  de tipos penales que obedecen a fundamentaciones institucionales [29]

La estafa seria entonces desde la concepción que adopto para este trabajo la conducta engañosa que tiene un ánimo o fin de lucro, propio o ajeno, con el fin de provocar el error en uno o más individuos, lo induce a que realice o provoque un acto, esta consecuencia le causara un perjuicio a su patrimonio o al de otro, en otras palabras en el código penal es un delito de resultado y de daño.

La definición refleja los elementos exigidos por el tipo de estafa: engaño, error, acto de disposición patrimonial, perjuicio y ánimo  de lucro. Dichos elementos no pueden aparecer en formar aislada, sino que deben estar relacionados de manera especial[30].

  1. Bien Jurídico Protegido

En la estafa el bien jurídico protegido lo encontramos en el daño al patrimonio, de esta forma no está castigando el engaño, sino la disminución del patrimonio por medio del engaño.

La Luffa en Italia, la Croquerie en Francia y en Alemania Betrug, en todas ellas el  bien jurídico es la propiedad y en Argentina se encuentra bajo el titulo delitos contra la propiedad.

Para Donna resulta más apropiado hablar de delitos contra el patrimonio, pues no solo se incluyen acciones que lesionan o ponen en peligro la propiedad, sino también aquellos que afectan otros  valores patrimoniales de la posesión, el derecho de crédito, e  incluso las expectativas[31].

En otras palabras lo que busca el legislador es proteger el patrimonio de los individuos, o la disminución del mismo, de las distintas formas de engaño que pudieran surgir.

No se  persigue la protección de la propiedad, ni la posesión o del título de crédito, sino el resguardo de los valores económicos que se encuentran bajo la relación de señorío de una persona, aunque necesariamente  -claro está- el ataque al patrimonio de la victima siempre se incrementa a través de la lesión de un concreto bien o valor[32].

A los fines de este trabajo de investigación, el bien jurídico tutelado lo abordare desde el concepto mixto o económico jurídico de patrimonio, el cual es definido como aquel el conjunto de bienes o derechos con valor económico, pero que también gozan de una protección jurídica.

Estos elementos son los pilares de la estafa, también de la evasión como veremos más adelante, pues si no hay ardid o engaño no se configura el tipo penal necesario para la imputación. Dicho esto el ardid o engaño, es la simulación o ficción que induce al error.

  • Ardid o Engaño

Así las cosas el ardid o engaño, que son un elemento del tipo como forma comisiva, son solo los medios por los cuales se produce el daño en el patrimonio del individuo, siguiendo con esta idea dice Donna[33] el quebrantamiento de la buena fe es el modus operandi que va a determinar la lesión jurídica patrimonial, pero no el objeto de la tutela, ni directa ni indirecta.

A estas alturas nos topamos con dos criterios el limitado y el amplio, para poder continuar hare una breve mención de los mismos, brindándole mayores palabras al segundo criterio.

El criterio restringido nos dice, que el engaño como elemento típico fundamental exige una especial maquinación  o puesta en escena. Es decir  el medio engañoso debe adoptar cierta entidad, no resultando suficiente  con las simples palabras, sino que en todos los casos el autor debe desplegar alguna actividad tendiente a falsear la realidad.[34]   Uno de los que siguió de cierta forma esta teoría Francesa fue Soler  “para construir ardid se requiere el despliegue intencional de alguna actividad cuyo efecto sea el de hacer aparecer, a los ojos de ciertos sujetos, una situación falsa como verdadera y determinante” también adhirió a esta posición Carrara.

El medio comisivo de la estafa seria aquel por el cual se llega a la lesión patrimonial; sin interesar, desde el punto de vista jurídico, que el error se haya logrado con medios refinados o con medios simples, si ese error se utiliza para producir el daño ajeno. Por eso ha podido decir Frinzi que el error de estas teoría es que no contemplan que en la estafa no se castiga el engaño, sino el injusto de lo económico aquel ocasiona ese engaño. Por lo que poco importa el modo con el que se ocasiona el daño patrimonial, esto es, si el error es producto de un medio refinado o simple. En síntesis, el artificio es irrelevante, mientras el bien jurídico sea la propiedad[35].

En otras palabras, el criterio limitado, exige que tenga una cierta entidad, una actividad que se manifieste en especial maquinación o puesta en escena por parte del autor.  En esta primera teoría para D`alessio, resulta difícil incluir el silencio y la simple mentira como engaño[36].

El criterio amplio,  sostiene que se debe considerar a la utilización de palabras destinadas a convencer o, dicho de otra forma, a la mentira adornada de razonamiento idóneo  para hacerla pasar por verdad.  Es decir mientras que el ardid obra sobre la realidad externa, creando una falsa apariencia material, el engaño obra directamente sobre la psiquis del engaño[37].

Así las cosas el engaño tiene que afectar la buena fe que se exige  y además vulnerar lo que serian las costumbres sociales del momento. En el tipo objetivo, para Donna, se trata simplemente de interpretar un elemento del tipo como el engaño, atendido a su sentido social. Solo va a considerarse  engaño  aquello que según las reglas y costumbres  sociales vigentes puede catalogarse como tal. En cambio, a los efectos del tipo penal, no serán engaño las conductas que se presente como aprobadas o al  menos tolerada por las costumbres sociales vigentes en el tráfico.[38]

En el tipo subjetivo, la estafa, es un delito que requiere dolo directo, exige el conocimiento del carácter perjudicial de la disposición que se pretende y la voluntad de usar el ardid o engaño para inducir en error a la víctima, a fin de que la realice. Otra opinión sostiene que para poder calificar como ardid a una acción cualquiera es necesario un especial elemento subjetivo del tipo, que en la estafa se manifiesta precisamente en el momento del ardid; no hay ardides sin intención, no dirigidos o culposos. El ardid no se concibe como tal si no va acompañado del conocimiento de su potencialidad engañosa; si falta ese conocimiento no hay estafa.[39]

Evasión:

  1. Definición

La evasión el legislador el legislador la tipifico en el art. 1 de la LPT de la siguiente manera: “Sera reprimida con prisión de dos (2) a seis (6) años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, al fisco provincial  o a la Ciudad Autónoma  de Buenos Aireas, siempre que el monto evadido excediere la suma de cuatrocientos mil pesos por cada tributo y cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de periodo fiscal  inferior a  un año.”

En  palabras  de Trovato y Orce, cuando se produce una defraudación  tributaria del art. 1, LPT; el autor engaña al fisco de manera tal que en sus arcas ingresa menos dinero que el que tenía derecho a recaudar[40] .

Para definir la evasión Borinsky[41], dice que: los delitos de evasión tributaria se caracterizan  por dos aspectos, i) los actos u omisiones ardidosas y la omisión de pago de tributos.  Así las cosas para que exista la evasión el pago primero tiene que exigir la obligación del pago, esta circunstancia exige como condición fundamental que se verifique la existencia de un hecho imponible definido por la ley, solo de esa forma se genera la obligación tributaria.

Siguiendo con esta idea, primera face tenemos la realización de una de una actividad engañosa o ardidosa, que está relacionada con la obligación tributaria que puede ser llevada a cabo tanto por comisión u omisión, y una segunda, que es la omisión de pagar, esto es el no pago del tributo al que el individuo se encuentra obligado.

Para Clemente Martin, por evasión entonces debe entenderse todo incumplimiento total o parcial en el pago de los tributos fiscales, pero no se trata de un incumplimiento cualquiera, sino de aquel incumplimiento revestido de ardid o engaño en virtud del cual se produce ante el órgano fiscalizador estatal una apariencia dirigida a ocultar el incumplimiento mencionado.[42]

Evidentemente se trata de una prohibición de estafar al Fisco, es decir, de llevar a cabo una defraudación que lo tenga como víctima.  Sobre esto Orce y Trovato[43], dicen que primero hay que definir si se trata de un deber positivo o negativo. Los deberes negativos que consisten en no inferir en el desarrollo de una esfera de derechos ajena; esto es que (neminem laede) la propia conducta tiene que estar organizada tal que no resulte dañosa para el resto de los individuos.

Así las cosas los deberes negativos pueden ser violadas por acción u omisión, esto es que en la posición de garante, el deber de actuar surge  del deber general de no dañar la esfera jurídica de los individuos.

En el deber positivo, cambia, ya que el deber es mayor, ya no basta con no dañarla por acción u omisión, sino que debe velar en palabras de Trovato y Orce, por una esfera de organización, en principio ajena, se mantenga incólume, y ponen el siguiente ejemplo: “el padre no solo debe evitar lesionar a su hijo golpeándolo  (de propia  mano), sino que también debe evitar que un tercero lo lesione (debe de actuar, comisión por omisión sino lo hace)”. Esta última característica es distintiva de los deberes positivos: mientras que quien lo porta es responsable de mantener incólume una organización ajen, aun cuando los peligros que la amenacen no partan del, el portador de un deber negativo no tiene deber[44].

Del párrafo anterior se desprende, que sobre el contribuyente cae un deber positivo, que es el deber de sostener al Estado, mediante el pago del tributo, de esta forma el deber del tributo tiene un fundamento racional y eficiente.

Debo hacer una aclaración, la relación inversa también es limitada. El estado debe velar por la seguridad del individuo, ya que es su función o rol como administrador, ahora de ninguna manera el Estado tiene la obligación de intervenir de manera paternalista, rescatando a los individuos de sus malas decisiones o inversiones.

 

  1. Bien Jurídico Protegido

Borinsky, nos brinda una definición sobre el bien jurídico protegido, considera que la Hacienda Pública en su faz dinámica, según la cual aquella consiste en la actividad financiera del Estado como proceso dirigido a obtener recursos y realizar el gasto público, mejor expresado como sistema de recaudación normal de ingresos para solventar el gasto publico demandado por la atención de los cometidos básicos del Estado y la estabilización y distribución de la renta nacional[45].

Puedo decir que en la evasión, se le arranca fraudulentamente al Estado recursos públicos que ya han sido ingresados a sus arcas. Generando de esta  forma una externalidad negativa, para los ciudadanos y el Estado.

Para Haddad, no solo se protegen o tutelan los ingresos del Fisco, sino también el gasto (art.3) o los instrumentos necesarios para la gestión interna de su actividad (arts.11 y 12)[46]. En otras palabras el bien jurídico tutelado en la LPT, no es uno solo sino varios y con diferentes matices.

Tomando la idea de Haddad, interpreto que el Bien Jurídico tutela, es la hacienda pública y cuando se hace referencia a esta, se hace también referencia a la seguridad social, en definitiva; la necesidad que tiene el Estado para subsistir y cumplir con su función de administrador[47].

  • Ardid o Engaño

La evasión posee dos elementos el ardid o engaño y el perjuicio patrimonial que tiene que presentarse simultáneamente para que se provoque le daño. Para Borinsky, que el ardid es el despliegue de artificios o maniobras disimuladoras de la realidad, el cual deberá ser idóneo, que debe tener la aptitud  suficiente para burlar al fisco.[48]

Esto lo que nos dice es que el tipo penal requiere como elemento fundamental el dolo,  así las cosas el individuo tiene que poseer la intención o finalidad de evadir al fisco del pago del tributo.

Conclusión del Capitulo

El silencio y la omisión en la estafa tienen su correlativo en la evasión, ya que debe existir una relación de deber que obligue especialmente al sujeto a la conservación del bien jurídico dañado.  Así las cosas la mayoría de la doctrina considera que el silencio es parte del ardid o engaño, esto es que tiene un deber de informar,

De esta forma, la omisión será relevante solo cuando el derecho imponga al sujeto activo el deber de informar determinadas circunstancias, de modo que en caso de silencio, la otra persona se halla facultada a considerara que dichas circunstancias no concurren.[49]

En otras palabras el silencio tanto hacia la administración (AFIP), o contra un individuo o varios, es punible cuando con él se engaña, tiene que tener como fin el ardid o engaño. La doctrina alemana, sostiene esta teoría, del engaño mediante la omisión.

Tiedemann, afirma en referencia que el engaño por omisión es legalmente posible y punible, también cuando el comportamiento del autor  no tiene explicación y falta una relación comunicacional entre autor  y la victima. La naturaleza de la estafa no exige la no comunicación o la no mentira para la exigencia de una relación comunicacional. Se da en el éxito del error, cuya exigencia produce más restricciones[50].

Del párrafo anterior es que puedo decir, que quien se encuentra en la posición de garante, se encuentra  legalmente obligado, a manifestar las circunstancias, que quiero decir con esto, que quien omite entregar el formulario completo en la AFIP o no lo entrega, con la simple omisión está configurando el tipo penalmente necesario  (obviamente mas los demás requisitos del tipo), ya que el tipo de la estafa o la evasión se constituye también en el no hacer como en el hacer.

La diferencia fundamental esta puesta en que la estafa solo apunta  a la disminución del patrimonio del o los individuos. Mientras que la evasión atenta contra el fin y mantención del Estado, en consecuencia contra todos los ciudadanos, entendiendo al evasor como un free-rider y genera una externalidad negativa.

Pero Borinsky[51], nos dice que respecto a la estafa el dolo es anterior al acto que efectúa la victima inducida por el ardid o engaño. La estafa se orienta siempre a la obtención de un beneficio económico injusto. En cambio en la defraudación el dolo es posterior a ese acto realizado por el sujeto pasivo por abuso de confianza. Es decir que, en las defraudaciones  cometidas abusando de la confianza, la cosa es entregada por un acto voluntario no viciada –sin que medie engaño- y por un contrato legitimo, anqué luego el autor, persiguiendo un lucro indebido  o teniendo en miras causa un daño , despliega su capacidad fraudulenta.

NO comparto esta idea del dolo que plantea el Borinsky, ya que el dolo tanto en la estafa como en la evasión, se encuentra desde el primer momento que se inicia la acción, tanto en una o en otra el resultado esta puesto en la afectar el patrimonio ya sea el de uno o varios individuos o el  de la  hacienda pública.

De esta forma la acción en ambos delitos se encuentra desde el momento en el que se busca el resultado, y se exterioriza esa acción o se monta toda una cadena de producción con el fin de llegar a ese resultado.

El lector también puede manifestar que en la evasión la acción lo que hace es no ingresar dinero a la hacienda pública y la estafa es vaciar el patrimonio; y tiene mucha razón, el fin termina siendo el vaciamiento de la hacienda pública. Ya que el no pago o al evasión tiene como fin no ingresar el dinero, y como consecuencia atenta contra el patrimonio del Estado. Quien no acepte esto, entonces tendrá que buscar un nuevo bien jurídico protegido para  la evasión.

Entonces quien evade lo que está haciendo es generando una externalidad negativa a los fines de los ciudadanos, ya que estos son los que designaron al Estado como consorcio y votan a los gobernantes como administradores del mismo.

Ahora  bien el art. 172 del CP, pone como pena mínima dos meses y como máxima 6años; el art. 1 de la LPT, sube el mínimo a dos años y mantiene el máximo de la estafa en seis años, salvo el agravante de la evasión que el mínimo es de tres años y seis meses a nueve años.

En relación al ardid o engaño el máximo tribunal se expidió en la causa “Moneta[52]”, referido a los limites de los que seria inidoneidad del ardid en la defraudación.

En el fallo de la CSJN revoco el fallo del a quo, por el cual se confirmaba el sobreseimiento  del conocido banquero Raul Moneta, por inexistencia del delito, siendo lo medular del ilícito imputado: la defraudación contra una administración  pública (art. 174, inc 5, CP). El análisis del caso Moneta fue hecho por el procurador general de la Nación que la corte hizo suyo el dictamen doctor Casal. Sustancialmente se debatía si una declaración, que indicaba una mentira, era idónea para engañar  a la entidad rectora del mercado financiero argentino. Sustancialmente, se debatía si una declaración, que indicaba una mentira, era idónea para engañar a la entidad rectora del mercado financiero argentino. En los hechos dados que el Banco República dirigido por Moneta mostraba importantes operaciones con el CEI y el Federal Bank de Bahamas, el BCRA –previo a autorizar beneficios extraordinarios a  la entidad (sobre esto volveré mas adelante)– a fin de paliar la difícil situación financiera en que se encontraba, solicito una declaración expresa de sus autoridades en la que se indicara la falta de vinculación con aquellas empresas extranjeras  Este requisito fue cumplido  con una declaración jurada pasada ante escribano público, respecto de la ajenidad del Banco República y las mencionadas entidades, motivo por el cual el  BCRA le condeno una seria de cargos (económicos) que tenía en su contra. La falsedad de esa declaración y la vinculación entre el banco que conducía Moneta  y las entidades extranjeras fue puesta al descubierto  en el proceso penal en su etapa introductoria, solo que el juez decreto el sobreseimiento de los imputados, al entender que se trataba de una simple mentira que no hubiera provocado un error invencible en el BCRA, considerando que la entidad rectora ya sospechaba de aquella vinculación, y que no se demostró que de haberlo sabido hubiera actuado diferente. Asimismo indico que mediante la condonación tampoco podría hablarse de una verdadera disposición patrimonial, en los términos del art. 174, inc.5 CP. La CSJN aun cuando solo revisa hechos en casos de sentencia arbitraria, lo hizo en este caso, por sostener que había argumentado en forma aparente  la inexistencia de delito.  En primer lugar, encontró arbitraria la desestimación del elemento “ardid o engaño”, bajo el argumento de que se trataba de una “simple mentira”, “sin verse acompañada de un determinado despliegue engañoso…” Este es el plus ardidoso, al que me referí más arriba, y sobre el cual se fundaron algunos de los archivos  o destinaciones de los tribunales encargados de juzgar delitos fiscales. En este sentido, entendió que esa conclusión era dogmáticamente  por dos razones básicas: por un lado, porque  se desecho sin más que la “simple mentira”  fuera suficiente para satisfacer el “ardid o engaño” exigido por el art. 172 CP, sin considerar opiniones en contra como la de Nuñez[53], que indican que basta con que el autor simule o disimule frente a la víctima en realidad…[54].

Finalmente se llevo a la conclusión que  las falsedades introducidas en las declaraciones juradas fueron determinantes para la condonación de los cargos, y que negar la existencia de una estada  implica echar por tierra con una doctrina de gran raigamen como lo es la responsabilidad por los resultados delictivos. Según la misma, el autor de un delito  de comisión no puede exonerarse bajo el pretexto de que el daño de todas formas se habría producido[55].

Capítulo VII

Conclusión

El sistema penal a mi entender tiene como fin ir poniendo diferente sanciones, hasta llegar a la mayor de ellas, de esta forma va aumentando los costos de quien delinque con cada acto que cometa contra el derecho[56].

Es preciso que comience con el concepto de que es el bien jurídico protegido para el derecho penal. Para el  Prof. Luzon Peña,  es esa doble perspectiva, del deber ser y del ser, de lo que debería ser protegido (perspectiva político criminal, de lege ferenda) y de lo que realmente es protegido jurídicamente (perspectiva de estudio dogmatico del Derecho positivo, de lege lata), esta inseparablemente unida a la génesis y a la historia de la posterior discusión sobre el concepto de bien jurídico. En efecto desde sus orígenes ha habido dos posiciones enfrentadas sobre el modo de concebir el bien jurídico: Una posición conservadora y positivista, que arranca de Binding, considera que bien jurídico es todo objeto  (en sentido amplio, material o inmaterial) que la ley, y concretamente la ley penal en los respectivos tipos, considera digno de protección jurídica, y solo ese objeto legalmente reconocido como valioso y protegido; es decir, que el catálogo de bienes jurídicos se desprende  de la ley y es definido por la propia ley. Frente a esto, una posición crítica y reformista, que arranca con von Liszt  y que hoy es mayoritaria sostiene que el bien jurídico es preexistente  e independiente de sus reconocimientos por el Derecho positivo y consiste en un concreto interés, valor o realidad valiosa, de una persona o de la sociedad, importante para la existencia y desenvolvimiento de esta y que por ello merece protección jurídica. Esta perspectiva permite  limitar el ius puniendi, exigiendo que solo se creen tipos penales cuando se vean afectados concretos bienes jurídicos personales o sociales, y no simplemente cuando  una conducta sea inmoral o desviada respecto de las pautas sociales mayoritarias.[57]

En el caso del derecho penal tributario, el legislador decidió proteger mediante la norma a la Hacienda Pública, en palabras de Borinsky: es la Hacienda Pública, en el sentido de preservar la percepción de los tributos y su posterior reencauzamiento social, instrumento que el legislador ha considerado necesario para asegurar el correcto funcionamiento del sistema impositivo a la vez que evite la evasión[58].

Dentro de esta idea  de bien jurídico tutelado, la LPT, también encuentra el resguardo de la Seguridad Social; los delitos contra esta son delitos socioeconómicos que protegen un bien jurídico difuso del que son titulares todos los miembros de la sociedad y están enmarcados dentro de lo que se considera como delincuentes económicos. El bien jurídico tutelado es la protección de las expectativas de recaudación de los recursos de la seguridad Social, en definitiva, al igual que le bien jurídico protegido en materia de fraude fiscal, se trata de la actividad financiera del Estado[59].

El fin de la pena como dije en el capítulo iv, es entonces generar costos en la delincuencia, puedo decir entonces que la pena  busca desestabilizar económicamente a quien delinque, entender al sujeto que delinque como un profesional del delito, y así generarle un conflicto económico por romper un pacto social, y la defensa de este pacto social esta puesta en el derecho.

Resumiendo, la pena asegura el derecho elegido por la sociedad, así las cosas quien delinque niega al derecho, y si niega al derecho, niega el acuerdo social al que se llego mediante la cooperación por una maximización de los beneficios sociales (costo beneficio), en el cual los miembros de una sociedad, ceden parte de su libertad al estado el cual cumple el rol de administrador, ya que el costo que tendrían si cada uno se defiende individualmente sería muy alto y por estar defendiéndose de las posibles amenazas no podría utilizar su tiempo en maximizar los beneficios.

Por tal motivo se acepta que el Estado se encargue de esa tarea. “Pero el Estado puede emplear economía de escala para perseguir y, eventualmente, castigar a los delincuentes que de otro modo no serian privadamente perseguidos, aun cuando la suma total de los costos privados justifiquen los costos asociados a imponer un castigo.”[60]

La tipificación de delitos en su mayoría, es contra acciones que generan un daño en la propiedad, entendida también la vida como una propiedad de las personas libres.

Así las cosas, la pena, la sanción, el castigo tiene como fin disuadir por medio de la coacción al delincuente, generándole un costo mayor al beneficio que obtendría de su profesión, de esta forma busca disuadir y condenar. No tiene como fin en ningún momento la resocialización. “Si el derecho penal protege bienes jurídicos, sería lógico pensar que la intimidación es útil ya que frenaría a los miembros de la sociedad y además tendería a la educación del autor, siempre con la esperanza que se ha repetido desde que el hombre es hombre de evitar la repetición de los hechos delictivos”[61].

Del análisis económico del derecho, se consigue una justificación mas científica del fin de la pena y cuál es el rol que realmente queremos que cumpla, no solo una mera subjetividad de lo que podría o tendría que pasar, sino mas certeza en la implementación de las normas, ya que se puede hacer una evaluación más completa, no digo que el análisis económico sea perfecto, pero sí que reduce los errores. Y de esta forma lograr lo dicho Bruns “los máximos puntos de orientación a partir de los cuales deben orientarse todo los esfuerzos hacia la medida de la pena correcta, ya que, cuando se sabe que se persigue con la imposición de la pena adecuada, se obtiene una respuesta al resto de cuestiones”[62] En definitiva, mientras más elementos de las distintas ciencias se apliquen al a la ciencia del derecho, mas garantías y más eficiente se vuelve este.

Ahora bien, ¿qué importancia tiene la curva de Laffer, la administración tributaria = política tributaria y como funciona esta idea del homus economicus?.

Entonces la idea que propongo es la siguiente, que con penas altas, un control por parte  de la AFIP en la parte administrativa, y siguiendo lo que dice Laffer, recordemos el grafico de la curva, entre R2/T2 y R1/T1, es esa brecha la que logra que una mayor recaudación por parte del Estado ya que el contribuyente está dispuesto a pagar ese precio.

Qué ocurre si el Estado se excede de R3/T3, el tributo sería muy alto y atentaría contra la renta del contribuyente, ya que si lo pensamos esta sería del 70% de la misma. En esta posición repito del 100% del salario o de la ganancia tiene que pagar el 70% en impuestos, lo que lleva a que nadie pague los impuestos. Y esto es debido a que el mismo gobierno pone al contribuyente contra la pared, y lo hace decidir si come o paga el impuesto.

Y adivine ,¿que hará el contribuyente?, preferirá evadir para comer y poder maximizar su renta, entonces realiza una relación costo beneficio, utiliza su renta y deja al azar que en algún momento le imputen la falta de pago, cuando ello ocurra vera como lo soluciona, pero mientras tanto continua maximizando su beneficio. Esta situación lleva a que la recaudación impositiva baje, porque nadie las pagaría.

Ahora bien, si tomamos en cuenta la curva de Laffer, y decimos que el impuesto tiene que ser de entre R2/T2 y R1/T1, es esa brecha la que logra que una mayor recaudación tributaria,  el contribuyente estaría dispuesto a pagarla, ¿Por qué?,  esto es lo mismo que dije anteriormente, el contribuyente realiza un análisis costo beneficio, para maximizar su beneficio.

Siendo accesible el impuesto, esto es que no atente contra su renta, lo que hará es pagar,  le genera mucho mayor costo no pagar el tributo, ya que si lo agarran y las penas al ser altas le generan un mayor costo que pagar el tributo (pena > tributo), esto hace que la recaudación tributaria crezca.

Para Borinsky, Lopez Biscayard y otros: sostener que el Derecho Penal Tributario constituye un subsistema del Derecho Penal, que toma también conceptos del subsistema “Derecho Tributario”, y que ambos forman parte del subsistema jurídico del sistema social, implica concebir a este último como un sistema comunicativo…Así, el Derecho Penal Tributario, al igual que los restantes subsistemas jurídicos, tiende a constituirse en un sistema autorreferente, esto es que recrea sus propios conceptos[63].

Ayala Gomez, considera que el delito tributario como delito sin fin jurídico; delito contra el orden  socioeconómico; delito contra el poder tributario del Estado; delito contra el deber de colaboración  de los contribuyentes; delito contra la función tributaria; delito contra el patrimonio; delito contra la Hacienda pública[64].

Gomez de la Torre y Ferre Olive, sostienen que la no recaudación de lo debido, o la realización incorrecta del gasto público, repercuten negativamente sobre los beneficios que cada ciudadano espera obtener de la actuación del Estado en la vida social[65]. Tomando esta idea, puedo afirmar que la no recaudación por la evasión fiscal, genera externalidades negativas, sobre el beneficio de los Ciudadanos, los cuales esperan que del pago de sus tributos de llegue a una externalidad positiva por medio de la administración del gobierno, el cual cumple la función de ser un administrador.

De los párrafo anterior y como adelante en su momento, mantengo la idea que la sanción penal tributaria es parte de un tridente, de impuestos (administración tributaria = política tributaria) y el control de la misma por vía  administrativa y penal. En otras palabras, la idea de un fuero especializado en la persecución penal tributaria, es como un jinete sin cabeza, sino tiene una claridad de cuál es el fin  que debe cumplir para la política  tributaria implementada por el Estado.

El bien jurídico que persigue está definido por la necesidad que tiene el Estado de recaudar, entonces tiene que tener o reconocer un fin que esta puesto en la idea de tributación que propone el gobierno, que es la recaudación, mas aun que la LPT por los montos que maneja va contra grandes evasores, no contra un contribuyente promedio.

Quien evade como ya lo he manifestado en varias oportunidades genera una externalidad negativa, ya que quien no paga el tributo es un claro free-rider, y lo que lograra al vivir de los contribuyentes, es que los tributos aumenten para así el consorcio pueda seguir brindando los servicios y mantención.

Desde ya el fuero en lo Penal Tributario, junto con la LPT, manejan principios diferentes a los que se les aplica a los individuos que son juzgados en el fuero penal ordinario.

Que estoy queriendo decir con este último párrafo, lo voy a explicar con un ejemplo tomando para ello el art. 16 de LPT, que reza de la siente manera: “ El sujeto obligado que regularice espontáneamente su situación, dando cumplimiento a las obligación evadidas, quedara exento de responsabilidad penal siempre que su  presentación no se produzca a raíz de una inspección iniciada, observación de parte de la repartición fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente  con él”.

¿Qué quiso decir el legislador en este caso?, que si el contribuyente, acepta la pretensión de la AFIP, y efectiviza el cumplimiento de la obligación, como requisito  para obtener la extinción de la acción penal.

Este articulo, en otras palabras lo que nos está diciendo, que la acción evasiva para los órganos recaudadores, la incriminación y el castigo estarían siendo resignados en función de ciertas condiciones, entre las más importantes la que nos plantea el art. 16 de la nombrada Ley, que es el pago de la obligación tributaria.

Así las cosas, la reparación del daño causado a la hacienda pública,  se resuelve con el pago, ahora  bien estamos hablando de la incorporación al derecho penal de la reparación del daño como exclusión de la acción penal.

Incluso esta posición la podemos encontrar en el fallo Amorena[66], en este caso la Cámara Nacional de Casación Penal, decidió como forma de extinción  de la pretensión penal, la idea de la reconciliación del infractor con la víctima, el cual con posterior al hecho, procuro reponer la situación a su estado anterior o sustituir el daño por una reparación.

A que quiero apuntar con el art. 16, que en la LPT, el legislador decidió, que quien evadió el tributo a pagar por un monto X, pueda “evadir” el proceso penal, con el simple pago de la obligación eludida.

Pero esto no ocurre en el derecho penal tradicional, si un individuo que robo o estafo, quiere luego de cometer el ilícito, repararlo devolviendo el dinero o la cosa rabada, de todos modos debe enfrentar un  proceso penal.

Que significa esto que estoy exponiendo, muy simple, que el fuero Penal Tributario, tiene como fin la idea que plantea Laffer, generar un costo mayor, se duplica la apuesta de la sanción, para aumentar los costos en quien evade.

Teniendo el Estado dos lanzas importantes para la persecución del pago del tributo, la persecución o control administrativa en cabeza de la AFIP, y el Derecho Penal Tributario en los casos en que ya sean empresas o sujetos con un nivel de recaudación x por encima de lo que marca la ley estarían cometiendo un delito.

Un ejemplo claro de lo que vengo planteando es porque si se aplican los principios y garantías del derecho penal al DPT, no se aplica esta garantía de la reparación para quedar eximido de la persecución, al derecho penal tradicional o porque no se aplica la probation al derecho penal tributario. Esto da la pauta que quien más tiene y más dinero puede evadir, tiene un derecho mayor a quedar fuera del proceso penal, que un ratero o un estafador. Y se entiende desde la idea que el fin que tiene el fuero penal tributario es simplemente amedrentar a quien quiere evadir y generar mayores costos por sobre los beneficios de esta. Este ejemplo aporta más causas de fundamentación a mi idea que si dicho fuero no cumple la función para lo que se le dio identidad,  que es generar más presión al pago del tributo y a evitar la evasión, pasa a ser un fuero idiota y sin un fin.

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  • Mariano Hernán Borinsky, Juan Pedro Galvan Greenway, Javier López Biscayart, Pablo Nicolás Turano, Régimen Penal Tributario y Previsinal. Ley. 24.769 con las reformas de la ley 26.735. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1º.edicion, 2012, Santa Fe, Argentina.
  • Nicolas Gonzalez-Cuellas Serrano, Ágata M. Sanz Hermida. Problemas actuales de la Justicia Penal. Edit. Colex. Madrid.2013.
  • Pablo L. Emlek. La idoneidad del ardid en la evasión fiscal y en la defraudación. Una visión superadora de la Corte Suprema. Revista de Derecho Penal Economico. Derecho Penal tributario XII. Director: Edgardo Alberto Donna. Edit. Ribinsal- Culzoni. 2015.
  • Richard A. Posner. El Análisis Económico del Derecho. 2° Edición. Edit. Fondo de Cultura Económico México.
  • Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economía. Edit. Fondo de Cultura Económico. México.1998.
  • Pindyck, Daniel Rubinfel, Victor Beker. Microeconomia . Año 2000. 8° Edicion. Ed. Pearson Education S.A.
  • Stordeur Eduardo. Análisis Económico del Derecho. Edit. Abeledo-Perrot. Argentina.

[1] Ver John Nash, Teoría de juegos no cooperativos.

 [3] Horacio Piffano. Análisis Económico del Derecho Tributario. E-Book. Pág. 160. Edit. UNLP PrEBi/SeDiCi

[4] Piffano. Ob.Cit. Pág. 160.

[5] Piffano. Ob.Cit. Pág. 161.

[6]  Piffano. Ob.Cit. Pág. 161. Ver bien los resultados empíricos que aporta.

[7] Piffano. Ob.Cit. Pág. 1447.

[8]Piffano. Ob.Cit. Pág. 1453.

Piffano. Ob.Cit. Pág. 1454.

[10] Pindick. Ob.Cit.Pag. 42/43

[11] Richard A. Posner. El Análisis Económico del Derecho. Pág. 47. 2° Edición. Edit. Fondo de Cultura Económico México. 2007.

[12]Posner.Ob.Cit. Pág. 48

[13] Este tema puede verse en Richard A. Posner. El Análisis Económico del Derecho, Horacio Piffano. Análisis Económico del Derecho Tributario, Robert. Pindyck, Daniel Rubinfel, Victor Beker. Microeconomia .

[14] Adam Smith. Investigaciones sobre la Naturaleza y Causa de la Riqueza de las Naciones. Pág. 17.  Cap.II. Edit. Fondo de Cultura Económico. 2008

[15] Véase Cooter y Ulen, “Análisis Económico del Derecho”

[16]Cooter&Ulen. Derecho y Economía. Edit. Fondo de Cultura Económico. México.1998. Pag. 554

[17]Cooter&Ulen. Ob.CIt.Pag. 557

[18] Posner.Ob.Cit.. Pág. 25.

[19] Posner.Ob.Cit. Pag 26

[20] Robert. Pindyck, Daniel Rubinfel, Victor Beker. Microeconomia  Pag. 21., Año 2000. 8° Edicion. Ed. Pearson Education S.A.

[21] Posner.Ob.Cit. Pág. 27

[22] Pindyck. Ob.Cit. Pág. 21.

[23]  Pindyck.Ob.Cit Pág. 23

[24] Pindick.Ob.Cit Pág. 86

[25] Posner. Ob.Cit.Pág. 28

[26] Mariano H. Borinsky .Fraude Fiscal. Un estudio Histórico comparado  de derecho penal tributario económico y sociológico Pag. 290. Edit. Didot. Bs.As. 2013

[27] Borinsky .Ob.Cit. Pag. 295.

[28] Andrés José D`lessio. Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado. Pag.672. 2º edición. Tomo II. Parte Especial. Edit. La Ley. Bs.As. 2009.

[29] Borinsky .Ob.Cit.Pag. 303.

[30]Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II-B. 2° edición actualizada.  Pág. 335. Edit. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. 2012.

[31] Donna. Ob.Cit  Pag.325.

[32] Donna. Ob.Cit. Pag. 326

[33] Donna. Ob.Cit. Pag. 327

[34] Donna. Ob.Cit.Pag.337

[35] Donna. Ob.Cit. Pag.340

[36] D`alessio. Ob.Cit. Pag. 674

[37] Donna. Ob.Cit. Pag.343

[38] Donna. Ob. Cit. Pag.345

[39] D`alessio. Ob.Cit. Pag. 685

[40] Guillermo Orce y Gustavo  Fabian Trovato. Delitos Tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la Ley 24.769. Pag24. Edit. AbeledoPerrot. BsAs. 2008

[41] Borinsky .Ob.Cit Pag.337.

[42] Borinsky .Ob.Cit. Pag.342.

[43] Guillermo Orce y Gustavo  Fabian Trovato. Ob. Cit. Pag19 y ss..

[44]  Trovato y Orce. Ob.Cit. Pag. 20

[45] Borinsky. Ob.Cit.Pag.235.

[46] Jorge Enrique Haddad, Ley Penal Tributaria Comentada. Pag.11. 7º edición, Edit. AbeledoPerrot. Bs.As. 2012.

[47] Cuando hablo de mantención del Estado, hago referencia a la función para la cual se lo creo que es educación, salud y seguridad. Dentro de estos tres principios se dan gastos, que es más eficiente que los afronte el Estado, ya que si cada individuo tiene que estar proveyéndose de ellos, los costos serian muy altos e ineficiente, porque no permitiría dedicar el tiempo a producir, en definitiva no se podría maximizar la renta. Y esto es así ya que si tengo que estar cuidando todo el tiempo que no me roben,  enseñando, etc no podría producir, y entraríamos en un sistema medieval de pequeños pueblos castillos. La función del estado vista desde mi perspectiva, es un administrador recursos, así como, tomando la teoría de Rawls, el Estado tiene la función de que ese velo de la ignorancia se lleve a cabo, brindando un punto de arranque parejo para todos, cosa que en la Argentina esto no ocurre.

[48] Bis. Borinsky .Fraude Fiscal Pag. 338

[49] Donna. Ob. Cit. Pag. 348

[50] Donna. Ob.Cit.Pag. 352

[51] Borinsky .Ob.Cit. Pag.

[52] CSJN, 27-5-2014, M.297. XLVIII, “Moneta, Raul Pedro y otros s/Recurso de casación”.

[53] NUÑEZ Ricardo, de Derecho Penal. Parte especial, Cordoba 1976. Pag. 303 y ss

[54] Pablo L. Emlek. La idoneidad del ardid en la evasión fiscal y en la defraudación. Una visión superadora de la Corte Suprema; Pag. 111 y ss. Revista de Derecho Penal Economico. Derecho Penal tributario XII. Director: Edgardo Alberto Donna. Edit. Ribinsal- Culzoni. 2015.

[55] Roxin Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Edit. Thomson. Madrid. España.  Pág. 368

[56] Ver Richard A. Posner. El Análisis Económico del Derecho. 2° Edición. Edit. Fondo de Cultura Económico México. 2007   y Robert Cooter & Thomas Ulen. Derecho y Economía. Edit. Fondo de Cultura Económico. México.1998

[57] Diego Manuel Luzon Peña. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.  Edit. Tirant lo Blanch. Valencia. 2012. 2º edición ampliada y revisada Pag. 176

[58] Mariano Hernán Borinsky, Juan Pedro Galvan Greenway, Javier Lopez Biscayart, Pablo Nicolas Turano, Pág. 26.Régimen Penal Tributario y Previsinal. Ley. 24.769 con las reformas de la ley 26.735. Edit. Rubinzal-Culzoni.  1º.edicion, 2012, Santa Fe, Argentina.

[59]Borinsky, Ob.Cit. Pag. 245

[60]  Stordeur Eduardo. Análisis Económico del Derecho. Pág. 336.  Edit. Abeledo-Perrot. Argentina

[61] Edgardo Alberto Donna. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos – Teoría de la ley penal. Tomo I Pág. 324. Ed. Rubinzal-Culzoni. 2008.

[62] Eduardo Demetrio  Crespo. Prevención General e individualización Judicial de la Pena.  Pág. 73. Edi. Universidad de Salamanca. España. 1999. 1 edición.

[63] Mariano Hernán Borinsky, Juan Pedro Galvan Greenway, Javier Lopez Biscayart, Pablo Nicolas Turano, Pág. 22/23Régimen Penal Tributario y Previsional. Ley. 24.769 con las reformas de la ley 26.735. Edit. Rubinzal-Culzoni.  1º.edicion, 2012, Santa Fe, Argentina.

[64]  Borinsky, Ob. Cit.Pág. 24.

[65]  Borinsky, Ob.Cit.Pag. 242

[66] CNCas.Pen, sala I, 17-11-95, Amorena J, IMP 1996-A-1220.

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