Derecho & Economía- Fideicomisos Públicos, Servicios Públicos y Asociaciones Publicas Privadas.

El fideicomiso es un instituto legal por el cual se establece en cabeza de una persona, la titularidad de un conjunto de bienes destinado a un emprendimiento determinado. Esta definición es amplia y ambigua y refleja la versatilidad de la figura.

Inspirado en el fideicomiso privado, el fideicomiso público aparece como un contrato por medio del cual la administración pública, a través de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fiduciante, transfiere la propiedad de bienes  del Estado (o afecta fondos públicos) a un fiduciario (en general instituciones nacionales o provinciales)   para realizar un fin licito considerado de interés público.

La diferencia ente el fideicomiso público y privado está dada por el objeto del contrato.  Así las cosas la justificación del fideicomiso público está dada por la supuesta existencia de ciertas necesidades de orden público que necesitan de  un tipo de soluciones o apoyo que reúna las siguientes características:

  1. Que sean actividades temporales, fáciles de identificar y de aislar de cualquier otro tipo de relación administrativa.
  2. Que se concentren e independicen los bienes que la administración pública afecta a la realización de las mismas.
  3. Que la responsabilidad del cumplimiento del objeto es del fiduciario y no de la administración.

La estructura del Fideicomiso Público está  formado por i)  Fiduciante que en este caso es el Estado Nacional, provincial o municipal;  ii) Fiduciario, una entidad pública o privada, generalmente una institución financiera nacional o provincial (Banco de la Nación Argentina, Banco de la Provincia, etc.)  que es la que asume la obligación  cumplir con el patrimonio del fideicomitido una determinada gestión o administración; iii) Fiduciario, es el responsable del cumplimiento de los objetos  del contrato o bien de la aprobación de las acciones efectuadas por el fiduciario, trabaja y controla el fideicomiso; iv) el objeto Fiduciario es dinero en efectivo, acciones , títulos de deuda, inmuebles, etc.; v) la finalidad Fiduciaria a grandes rasgos, se establecen como el fomento de los intereses y la satisfacción  de las necesidades generales y el fomento económico; vi) los beneficiarios son los destinatarios de la acción de fomento, sectores económicos a los que el Estado entiende que debe apoyar; vii) en este caso el Fideicomisario es el mismo Estado,  a quien tiene que entregarse el patrimonio fideicomitido cuando concluye la vida útil del fondo fiduciario, ya que el mismo tiene un plazo.

Una característica que tienen los fideicomisos públicos es que no poseen una delimitación de las responsabilidades y funciones de los fiduciarios y los comités técnicos o de administración o de los criterios de selección de los agentes fiduciarios.

En cuanto a los controles, no está establecido que tipo de información financiera o contable debe ser presentada, ni el modo o la oportunidad, no está prevista la obligación de que los estados  contables  sean  auditados por auxiliares externos, mucho menos que seas publicados periódicamente.

Asimismo  cada fondo fiduciario justifica en la necesidad de cumplir un objeto declarado de orden público, cada norma específica es la que regula la constitución, organización, funcionamiento, modificación, y extinción de cada uno de los fondos fiduciarios, el cual se funda en el supuesto para el manejo seguro, estable y planificado de recursos destinados a obras de infraestructura.

  • EL FIDEICOMISO Y LOS SERVICIOS PUBLICOS EN ARGENTINA.

La teoría Francesa, o la llamada “escuela del Servicio Público”, es una teoría jurídica que nace como una respuesta a la teoría germana que veía en la idea de autoridad y su correlato la subordinación.

El servicio público es tomado en el sistema Francés, como una cooperativa de servicios públicos, un administrador, rompiendo con la idea del Estado como creador de subordinación.

Así las cosas para Duguit, “el Estado no es una potencia que manda una soberanía, es una cooperativa  de servicio público organizados y controlados por los gobernantes[1]

El modelo norteamericano, es conocido como Public Utilities, en la mayoría de los países las categorías jurídicas corresponden a modelos económicos que se basan en la prestación estatal de los principales servicios públicos.

El sistema económico de EEUU, enfatiza la iniciativa privada, reservando para el Estado un mero rol subsidiario en la economía, de acá que las actividades tradicionalmente consideradas en Europa como servicios públicos estén todas en manos privadas (teléfonos, electricidad, gas, y gran parte del transporte, la salud pública y la educación).

El public utility, originalmente se extendía por toda la actividad en la que estaba involucrado un interés público, y siempre que el legislador lo hubiere así declarado. Suelen dividirse en dos clases: las empresas que suministran servicios continuos  por medio de instalaciones fijas que unen la planta del prestador con las instalaciones del usuario (electricidad, gas, teléfonos y obras sanitarias) y las empresas de transporte público.

Dice Mairal[2], que la principal explicación que se brinda para el sistema en los EEUU para esta concepción es simple: repugna a un sistema republicano y democrático la existencia de poderes sin control. Dentro de la economía el control principal viene dado por el mercado y el juego de la libre  competencia. Ello explica porque el derecho norteamericano asigna  a la legislación antitrust, un rol fundamental e indispensable para que funcione su economía.

Pero ciertas actividades escapan al control del mercado plenamente competitivo, esto puede ser por la aparición de monopolios naturales como no naturales, es en estos casos que aparece la regulación gubernamental, a los fines que los monopolios no abusen de su poder económico o para evitar una competencia de efectos negativos.

Así las cosas existen dos grandes mecanismos de intervención gubernamental en la economía, la legislación antitrust y la regulación. La regulación de una industria está basada en que las presiones privadas en el mercado son inadecuadas  y continuaran siéndolo, y la que el gobierno debe proveer los ingredientes faltantes, obviamente mediante la limitación de la libertad de elección o acción de las empresas privadas.

La legislación anti monopólica, por el contrario, da por sentado que la competencia privada en el mercado es posible y que es esta circunstancia la regulación legal debe limitarse a la adopción de aquellas medidas necesarias para asegurar la apertura de los mercados.

Dentro de este esquema general loa principios que rigen la actividad de los publciutilities son los siguientes: i) el legislador determina que actividad tendrá el carácter de publicutility, ii) la ley que regula la actividad crea un ente administrativo independiente encargado de reglamentar y aplicar la ley, iii) la actividad declarada como publicutility, no deviene estatal a manos que la aleya si también lo disponga expresamente, lo que ocurre solo en casos excepcionales, salvo en esos casos, la actividad regulada continua siendo prestada  por los  particulares, iv) en ciertos casos se restringe el ingreso a la actividad exigiendo una habilitación estatal. v) el ente regulador suele estar facultado para revocar estas habilitaciones, vi)la administración carece de facultades para declarar por si el rescate de la habilitación o la transferencia del servicio a manos estatales; lo que solo puede ser decidido por una ley del congreso.

Este sistema identifica cuatro obligaciones básicas del public utilities: i) prestar un servicio a todo quien lo demanda, ii) que dicho servicio sea seguro y adecuado a las necesidades, iii) tratar a todos los usuarios igualitariamente, iv) cobrar solo un precio justo y razonable.

Pero así como hay obligaciones, también hay derechos fundamentales de los prestadores: i) que las tarifas permitan aunque no garanticen, una ganancia razonable, ii) que las reglamentaciones a las que el servicio está sujeto sean razonables, iii) que se otorgue a su prestadora protección contra la competencia.

Así planteado, las pautas fundamentales no cambian, se trata de un régimen donde la actividad privada es omnipresente  y donde la intervención del estado, aun en los momentos de mayor intensidad, se opera primordialmente mediante la regulación  de las actividades privadas y solo en casos excepcionales mediante su asunción por el Estado mismo.

En el derecho Argentino, todo servicio público es actividad administrativa, es decir que aquellas actividades cuya titularidad asume el Estado y presta directamente por si o indirectamente por medio de un concesionario.

La característica de la concesión de servicio públicos como un acto jurídico  de derecho público, por el cual el concedente delega en el concesionario un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que realice, por propia cuenta  y riesgo, bajo el control del concedente, el servicio público concedido.

La concesión implica una delegación de parte de la autoridad del Estado que, como toda delegación, no llega al abandono o renuncia de las facultades del delegante ni a la enajenación de ellas.

En estos casos la administración tiene la capacidad o facultad de rescate, o sea, de revocar la concesión por motivos de interés público y pasar a prestar directamente el servicio.

En la Argentina, nos dice Mairal, la teoría del servicio público debe partir necesariamente de la CN., nuestra Corte Suprema de la doctrina de Mayer, quien describía el derecho del Imperio Alemán de fines de siglo pasado, según el cual la concesión es un acto administrativo por el cual se da poder a un individuo sobre una parte de la administración pública.

Hauriou decía que era un servicio técnico prestado al público de una manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública; según Bielsa, se trata de toda acción o prestación realizada por la administración pública activa, directa o indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o prestación por el poder de policía[3].

El objeto o finalidad seria satisfacer una necesidad pública, colectiva, de interés público. Necesidad pública, o necesidad de interés púbico, significa la suma de las necesidades individúales, no presupone necesariamente que todos los individuos de la sociedad deban tenerla, pero si al menos que una mayoría de ellos la tiene.

Dice Gordillo que con la Ley 23.696 modifica algunos de los arts. Del decreto ley 17520 y atribuye a los concesionarios garantías adicionales, reconociéndoles en primer lugar en forma inequívoca el derecho subjetivo pleno a la explotación de la obra construida. El nuevo art. 1 del decreto ley 17.520 expresa en el tercer parr: la tarifa o peaje compensara  la ejecución, modificación, ampliación, o los servicios de administración, reparación, conservación o mantenimiento de la obra nueva[4].

Con la ley 23.696, el legislador toma posición a favor de la prestación privada de actividades de actividades que se definen como servicios públicos, en aquel momento no parecía que fuera posible sostener que el servicio público es una actividad que solo en forma interina podría ser ejercida por los particulares. Como ya se sabe, en nuestro país el Estado por una necesidad económica, yendo en contra de lo que ocurre en el mundo, acá se busca volver al viejo sistema de la administración pública, con un Estado inmensamente omnipresente y regulador de la actividad privada. Con la necesidad de volver a los viejos sistemas de la administración pública de los años 50 y 80, totalmente intervencionista, tosco, generador de inflación.

El proceso de Privatización en Argentina.-

Ante la ya conocida ineficiencia de la gestión estatal, que sufrió el país durante los distintos gobiernos, sin excepción entre los democráticos o de facto. Ya que ambos usaron el aparato estatal para sus propios fines y arcas.

La carencia de recursos del Estado,  para continuar invirtiendo en obras y servicios de infraestructura y la moda universal de la privatización y desregulación.

Luego de varios intentos aparece la Ley, 23.696, de emergencias administrativa y reforma del estado.  Que en su art. 1  declara en estado de emergencia la prestaciones de los servicios públicos y la situación económica – financiera de la administración pública nacional.

Entre las figuras que aparecen con esta ley son los permisos, licencias o concesiones, para la explotación de los servicios públicos o de interés público a que estuvieren afectados los activos, empresas o establecimientos que se privaticen.

Asimismo se observa, la creación de entes reguladores siguiendo los modelos de EEUU e UK, estos son las Comisión Nacional de telecomunicación,  el ente regulador del gas, el ente regulador de electricidad, comisión nacional de regulación ferroviaria y comisión nacional de transporte ferroviario, etc.

Ahora bien, allí donde haya transferencia al particular de una potestad pública se deberá halar de ejercicio privado de una función pública, no de servicio público.

Gordillo, dice que el rol del ente regulador se encuentra el mismo art. 42 de la CN, exige que deba haber un ente regulador para cumplir esas funciones. Ello significa que debe tratarse de un ente regulador independiente del poder ejecutivo, aunque un fallo en su momento que los usuarios no tienen derecho a dicho órgano de control independiente. El ente regulador, que no puede actuar como un supuesto arbitro que dirime conflictos entre pares iguales, sino que tiene el deber  constitucional y legal de buscar equilibrar la desigualdad existente, compensando el poder monopólico o exclusivo con un mayor peso de su control y una mayor defensa del usuario. Esta decisión afortunadamente se encuentra hoy superada por el nuevo criterio de la CSJN, en tanto guarda coherencia con Estrada[5].

Para Mairal, la intensa reglamentación (incluido el control tarifario) a que tales prestadores están sujetos no requiere basarse en el carácter administrativo de la actividad, ya que basta el interés general en ella involucrado y la posición dominante, si no monopólica, del prestador, para convalidar constitucionalmente  la razonabilidad de la ley que impone tal reglamentación, como ocurrió históricamente en los Estado Unidos sin que se calificara generalmente de estatal o de administrativa a la actividad de dicho prestadores. Como bien se ha dicho para regular un monopolio natural  no es necesario apropiárselo, amén  de que existen numerosas actividades sujetas a intensa reglamentación que no merecen el calificativo de servicios públicos, como los bancos, seguros, administradoras de fondos de pensión, enseñanza prestada por particulares, etc.[6].

Los alcances de la titularidad estatal de los servicios públicos fueron expuestos por Oyhanarte y son: i) el funcionamiento está dado por la ley del servicio, dado que la actividad debe gestionarse tal como  si el Estado la tuviera a su cargo, sin disminución alguna de eficiencia, ii) el Estado retiene el poder de controlar, intervenir y dirigir, iii) el servicio público es un bien propio del Estado, lo que intensifica el control policía, iv) existe delegación de potestades públicas, tales como la potestad expropiatoria, la ocupación del dominio público y en ciertos casos posiciones de monopolio, v) se aplican reglas exorbitantes del derecho común.

Titularidad del Bien Público

Habría que definir titularidad de los servicios públicos,  esto sería que el Estado, por medio de una ley, podría disponer en cualquier momento, que el servicio lo comenzara a prestar el propio Estado, esto es una manifestación de la soberanía.

En otras palabras esto es la expropiación la cual tiene toda una reglamentación que la misma incluye una indemnización a los prestadores, el parlamento puede como ya dije ley mediante traspasar la gestión del servicio público al Estado e incluso expropiar los bienes de  los prestadores que se declaren de utilidad pública[7].

La titularidad y la propiedad de los activos, se da cuando el Estado privatiza la gestión  del servicio público pero retiene la propiedad de los activos cuyo uso cede al nuevo prestador, como ha sucedido, entre otros, en el caso de la distribución de la electricidad.

Como bien apunta Mairal, ocurre además, en la presente coyuntura  que los principales activos utilizados por los nuevos prestadores  han sido construidos por el Estado en estas últimas décadas, y es comprensible su renuncia a desprenderse totalmente de ellos, por lo menos hasta que la privatización pueda justificarse  en la mayor eficacia del servicio y se haya de esa manera financiado.  De esta manera  a los datos clásicos del servicio público se unen ahora en nuestro país, la propiedad retenida sobre los principales activos que utiliza su prestador[8].

Se da la confusión de la titularidad de la gestión con la propiedad de los bienes que se están utilizando. Así las cosas entramos al tema de la titularidad y reversión al Estado.

La reversión del servicio público al Estado, al finalizar el plazo de la prestación, o extinguirse anticipadamente por la declaración de caducidad como sanción al incumplimiento de las obligaciones del prestador.

El párrafo anterior demuestra que sigue habiendo una titularidad del Estado por sobre los servicios, ya que vuelven a Él, y no a otro prestador privado, de otro modo no se explicaría que el Estado retome la potestad de prestar el servicio por si o mantenga continuamente en estado pasivo la potestad.

De todos modos, la reversión por mera decisión administrativa queda excluida cuando los activos le han sido atribuidos en propiedad al prestador y ellos son esenciales para la prestación del servicio, ya que, al menos que exista norma que obligue la prestador a entregar los activos al estado a la extinción de su habilitación, será necesario una ley de expropiación para permitir la prestación estatal.

La facultad de rescate, del servicio público, esto es la facultad que posee el Estado de retomar, en cualquier momento, la prestación directa del servicio público, cuando considera que así lo exigen razones de interés general.

Para el modelo francés la facultad del rescate es una característica típica del contrato administrativo. Por consiguiente si la autorización ha adoptado la forma de concesión, aun ante el silencio de la ley y del contrato tal facultad existe a menos que le mismo régimen de la ley aplicable la excluya, al prohibir, en principio, la prestación del servicio por el Estado.

Para Mairal, una corriente que respeta el esfuerzo privatizador, al contrario la respuesta es la inversa: parecería incongruente que una facultad tan importante, que restringe de tal manera los derechos del prestador, no sea explicitada ni en la ley ni en la respectiva habilitación. Ante la contradicción entre la política legislativa de privatización y la teoría que permite a la administración decidir por sí y ante sí que el servicio lo prestara ella directamente, extinguiendo la gestión privada de él, cabe argumentar que una decisión de tal naturaleza cuando carece de previsión expresa en la habilitación respectiva, requiere una ley formal que la autorice.

Asimismo, puedo decir que uno de los efectos de la teoría tradicional del servicio público, es que todo intento de privatización prevalece siempre que se mantenga la voluntad del Poder Ejecutivo. Esto lo que me lleva a pensar que doctrina tradicional, se permite que ante el capricho del Ejecutivo o un funcionario del mismo, o que con un cambio electoral, puede provocar la re estatización de la prestación sin necesidad de la lay que lo disponga.  En otras palabras, cuando se mantiene la propiedad estatal de los bienes, el traspaso de la gestión privada a la pública requeriría solamente, según la doctrina tradicional, un mero decreto del Ejecutivo.

El Fideicomiso Público en manos del Estado Argentino – como instrumento de desvío de fondos públicos sin control-.

El fideicomiso público en la Argentina, se multiplican con la escasa sino nula normativa en cuanto a la auditoria de estos Fondos. Según un informa de la Auditoria General de la Nación (AGN 23/2005), no está siquiera prevista la obligación de que los estados contables de los Fondos Fiduciarios sean auditados por auditor externo, ni que sean publicados periódicamente.

Tampoco existe obligación de presentar informes de gestión periódicos y estandarizados por parte de sus órganos de administración a la dependencia estatal correspondiente, excepto las relaciones con la información presupuestaria.

Ya nos encontramos con el primer problema, que es la escasa sino nula normativa en cuanto a la auditoria de estos Fondos.

En la Argentina, la cuestión legal del Fideicomiso público es toda una maraña, legal, ya que parte del patrimonio fideicomitido de todos los Fondos Fiduciarios pasan a formar parte de la caja de recursos que maneja la Tesorería General de la Nación. Este es el modo en que los Fondos Fiduciarios pasan a financiar  discrecionalmente a la Tesorería. En la práctica, parte del patrimonio fideicomitido pasa a ser gestionado en función de las necesidades de financiamiento del Poder Ejecutivo Nacional, y no de la especificidad propia y del reaseguro de los objetivos que debía cumplir cada fondo fiduciario. Todo esto genera una situación contradictoria que sigue desdibujando la figura de los Fondos Fiduciarios como fideicomisos públicos[9].

La contradicción es evidente. Por un lado, se sacan recursos de la Caja del Tesoro para construir los Fondos Fiduciarios con el argumento que sus objetivos reclaman fondos seguros  y fuera del circuito de la Tesorería ; luego parte  de esos fondos so sometimiento al criterio del Tesoro, que paga intereses por los fondos que recauda gratis. Todo esto, porque los excedentes líquidos, lo cual significa que los recursos traspasan a los Fondos Fiduciarios no han sido debidamente planificados.

En otras palabras en la Argentina, los fondos fiduciarios públicos, no es el que se dice en su constitución, sino que simplemente aparta fondos presupuestarios del control de las autoridades competentes y de la ciudadanía.Los fondos Fiduciariosson hoy un instrumento de manejo discrecional de fondos públicos destinados a subsidio al capital privados y por fuera del presupuesto.

La historia nos muestra que los subsidios pagados por el Estado Nacional a favor de las empresas públicas se hacía atreves de los fondos fiduciarios y que los mayores beneficiarios son las empresa del sector transporte.

Si miramos lo que son los sistemas de infraestructura de transporte, los mismos están financiados por fondos fiduciarios, dan subsidios de todo tipo a las empresas del sector y ocultamiento de la ausencia de inversión bajo su responsabilidad.Así las cosas, se da la clásica asociación entre el privado y el público para encarar las obras de infraestructura pública de largo plazo. El sector público decidirá cuál será el servicio o infraestructura requerida y el sector privado competirá para proveerlo.

Un ejemplo de las anomalías que sufrieron los Fideicomisos Públicos, fue el caso en que la Defensoría del Pueblo de la Nación, planteo la inconstitucionalidad de la creación de la Tasa sobre el Gas Oil, por considerar que es un impuesto y que el PEN tiene vedada la facultad de establecer, conforme lo expresado por la CN. Este gravamen es un impuesto sobre combustibles líquidos y gas natural creado en el art. 7 de la ley 23.966. Al no tratarse de una tasa, su creación no puede provenir del ejercicio de la facultad delegada al PEN por la Ley. 25.414. Como se sabe, la creación de impuestos es facultad del Congreso de la Nación[10].

La idea del Fideicomiso para fomentar la creación mejora de los sistemas de transporte, ya sea del sistema ferroviario o de autopistas, etc., no fue mala, el problema fue que muto la esencia del Fideicomiso Público, a un Fideicomiso para maximizar los coimas y movimientos de dinero dudosos.

Los expresado hasta el momento, nos permite abrir la puerta para adentramos en lo que fueron los cambios del objeto fundacional del Fondo Fiduciario.

El proceso que fue cambiando las prioridades en el uso de recursos de los Fideicomisos Públicos, es muy complejo y una maraña normativa, que en honor a la brevedad no los expondré en este trabajo.

A partir del decreto 652/2002 los recursos de los Fondos Fiduciarios del SIT dejan de destinarse principalmente al financiamiento de obras de infraestructura para pasar a ser transferencias corrientes de obras de infraestructura para pasar a ser transferencias corrientes en concepto de subsidios a los distintos agentes económicos que operan en el sector del transporte automotor. Este cambio fue fundado por el Estado utilizando el mismo argumento que se utilizan hasta nuestros días que es la alegada situación  de emergencia económica.

Lo que se hizo es subsidiar los costos del transporte modificando los beneficios y el propio objeto del Fondo Fiduciario, transformándolos en un mecanismo de subsidios a las tarifas al transporte.

En otras palabras, un método común para los que se utilizan los Fideicomisos Públicos en nuestro país, son para pagar los subsidios del pago de las cargas sociales. El Estado utiliza fondos de un impuesto indirecto, esto es que paga toda la población, para subsidiar un impuesto indirecto, esto es que paga toda la población, para subsidiar un impuesto directo a cargo de las empresas de transporte. Esto, con un fondo fiduciario, supuestamente destinado a financiar obras de infraestructura.

Bajo la administración Kirchner, y a través del decreto 1006/03, se volvió a modificar la estructura del SIT, incorporando al patrimonio fideicomitido los ingresos provenientes de los nuevos contratos de concesión de los corredores de la red vial nacional y como beneficiarios a las empresas concesionarias y el órgano de control de las concesiones viales (OCCOVI). El mismo decreto establece que la Unidad de Coordinación de Fideicomiso de Infraestructura pasaba a instruir directamente al Banco Nación, en su carácter de fiduciario, las órdenes de pago correspondientes a las liquidaciones que emita el OCCOVI[11].

Todo esto lleva a que los presupuestos de los fondo fiduciarios no se consolidan con el presupuesto de la AdministraciónNacional constituye una figura extra-presupuestaria. Esto, pese a que la Ley de Solvencia Fiscal expresa claramente que no pueden crearse fondos u organismos de esta naturaleza. Tampoco se cumple con la manda legal que establece que toda creación de fondos fiduciarios requiere el dictado de una ley.

El grueso de los subsidios a los servicios públicos se realiza por medio de fondos fiduciarios, y el más importante es el del SIT. Desde la creación, el Fondo Fiduciario del SIT fue manipulado conforme a los intereses del poder político de turno y de las corporaciones que se benefician del mismo. Su objetivo original fue alterado sustancialmente: se constituye para desarrollar el sistema de transporte con una clara prioridad sobre las obras en infraestructura de transporte con una clara prioridad sobre las obras de infraestructura. Hoy es un instrumento de subsidio a los gastos de empresas de transporte automotor (peajes y cargas), ferroviario y concesionarios viales[12].

Asociaciones Publico Privado (PPP)

Recientemente la Comisión Europea las definió como la transferencia al sector privado de proyectos de inversión que tradicionalmente ejecutaba o financiaba el sector público (Comisión Europea, 2003, pág. 96).

Las Asociaciones Público-Privadas vienen siendo consideradas por los gobernantes como una alternativa para nuevos instrumentos de inversión, cuyo secreto es involucrar al sector privado utilizando métodos nuevos y creativos.

En el Reino Unido, la PPP es como un término genérico para describir proyectos que involucren al sector público y al privado, con diferentes niveles de compromiso y responsabilidad, teniendo como objetivo proveer una mayor eficiencia y un mejor value for money en la entrega de los servicios públicos y que, adicionalmente, los PFI (Iniciativas Privadas de Financiación) ayudarían a los gobiernos a lidiar con la austeridad fiscal. Se entiende que los proyectos involucrados a través de PPP’s, además de proporcionar mejores servicios, serán entregados de forma más eficiente, presentando un mejor uso del dinero que el que realiza el sector público. Por intermedio de las PPP’s, el gobierno establece los servicios que deberán ser prestados le transfiere al socio privado los riesgos asociados a dicha prestación.

En Irlanda, la Unidad PPP define las Asociaciones Público-Privadas como una asociación entre el sector público y privado, con la propuesta de entregar un proyecto o un servicio tradicionalmente provisto por el sector público. Se entiende que las PPP’s son una forma de contratar servicios públicos.

En el caso irlandés, las PPP’s objetivan el aumento de la competitividad de la economía, la modernización de la infraestructura nacional y la provisión de servicios de mejor calidad.

En Italia, según la concepción de la UFP (Unidad PPP Italiana), el concepto de PPP abarca una amplia gama de modelos de cooperación entre el sector público y privado. Se trata de una metodología muy utilizada en el sector público cuando éste quiera atraer a la iniciativa privada para proyectos de infraestructura o utilidad pública, que involucren el diseño, construcción, gestión y financiación.

El Gobierno Italiano ve en las PPP’s un excelente camino para la introducción de una “cultura de mercado” en el sector público, reconociendo la competencia del sector privado para innovar, reducir costos y mejorar la calidad del servicio prestado, además de alivianar el presupuesto del Estado.

En Portugal, la Asociación Público-Privada se define como un contrato o unión de contratos, por medio de los cuales entidades privadas, designadas por socios privados, se obligan de forma duradera ante un socio Publico, para asegurar el desarrollo de una actividad que atienda la satisfacción de una necesidad colectiva y en la cual la financiación y la responsabilidad por la inversión y por la explotación incumban total o parcialmente al sector privado.

Constituyen objetivos esenciales de asociaciones público-privadas el aumento de la eficiencia en la utilización de los recursos públicos y la mejora cualitativa y cuantitativa del servicio, inducida bajo la forma de controles eficaces que permitan su evaluación.

En el Brasil, el concepto de Asociación Público-Privada está definido en el Proyecto de Ley cursado al Congreso Nacional como: “el contrato de Asociación Público-Privada es un instrumento firmado entre el Poder Público y entes Privados destinado a establecer un vínculo que obliga a las partes para la implantación o gestión de servicios y actividades de interés público, en el que la financiación y la responsabilidad por la inversión y por la explotación incumben, en todo o en parte, al ente privado.

Características:

El financiamiento de la inversión pública esté a cargo de una entidad privada, las APP presentan otras dos características importantes: por un lado, se concentran en la prestación de servicios, y en inversión, por parte del sector privado; y por otro, el riesgo que el gobierno transfiere al sector privado es significativo. Las otras estrategias que han reducido la función del gobierno en la economía en los últimos años —como la privatización, las empresas conjuntas, la concesión de franquicias y la subcontratación— reúnen algunas o todas esas características.

No obstante, en su modalidad, las APP difieren de esos mecanismos porque representan un esfuerzo mancomunado entre el gobierno y el sector privado para construir nuevos activos de infraestructura y brindar los servicios correspondientes.

En esta modalidad, el gobierno especifica los servicios que desea que preste el sector privado y el socio privado diseña y construye el activo, financia su construcción y, posteriormente, se encarga de explotar el activo y de prestar los servicios.

Difiere de la inversión pública tradicional en que el gobierno contrata al sector privado para que construya el activo, pero el gobierno lo diseña y lo financia.

Y en la mayoría de los casos, después de la construcción el gobierno se hace cargo de las operaciones. La diferencia entre estos dos enfoques radica en la opinión de que encomendar al sector privado las tareas de diseñar, construir, financiar, y ejecutar las operaciones de un activo incrementa la eficiencia en la prestación del servicio, y que ello justifica la creación de una APP.

En variedad de situaciones  el Gobierno es el principal comprador de los servicios que prestan las APP. Estos servicios se adquieren ya sea para uso propio del gobierno, como insumo para brindar otro servicio, o en nombre de consumidores finales; una cárcel, una escuela y una vía de libre acceso son, respectivamente, ejemplos de esos usos. Los agentes privados también venden sus servicios directamente al público, por ejemplo, en el caso de una carretera o ferrocarril de peaje.

Este mecanismo suele denominarse una concesión, y el agente privado que la adquiere (el concesionario) paga un derecho al gobierno por la concesión o su participación en las utilidades.

El activo de la APP suele ser propiedad del agente privado durante el período en que éste se encarga de las operaciones, y el activo se transfiere al gobierno al final del contrato de operaciones.

Las empresas conjuntas se crean generalmente para explotar el potencial comercial de los activos estatales; en el otorgamiento de licencias, las empresas privadas compiten para adquirir el monopolio en la prestación de un servicio (a menudo en el mercado local), en tanto que la subcontratación se refiere a la tercerización de los servicios estatales. En inglés, los términos franchising y contractingout (“concesión de franquicias” y “subcontratación”) suelen utilizarse en forma indistinta.

Ventajas:

El Estado puede controlar una política estratégica de inversiones en infraestructura sin presionar el Presupuesto y la Responsabilidad Fiscal en el corto plazo.

Los riesgos por la financiación, el proyecto, el plazo de construcción y la entrega del activo público son del emprendedor privado, bajo la vigilancia contractual del Estado.

Estado y empresas privadas se convierten en socios en emprendimientos públicos y la eficiencia y el menor dispendio de la gestión privada tienden a contagiar a la  administración pública.

La PPP evita que las inversiones de infraestructura se sometan a un régimen de “stop and go” (obras que comienzan y se paran) cuando hay crisis fiscales y el Estado se ve  presionado, por la obligación de lograr un superávit primario considerable, a aumentar los gastos obligatorios previstos en el Presupuesto.

La PPP permite realizar obras que el Estado no realizaría por falta de dinero a corto plazo y la iniciativa privada no se encontraría sin garantías a largo plazo otorgadas y acordadas contractualmente con el poder público;

Brasil puede aprender con los errores de otros países que ya usan el modelo PPP, algunos de ellos desde hace más de una década, la llamada “ventaja del atraso”.

Riesgos:

Hacer más con menos dinero puede crear una ilusión presupuestaria y generar un stock de compromisos financieros que, más temprano o más tarde, los fondos públicos no podrán soportar más; la PPP reduce las necesidades financieras a corto plazo, pero crea obligaciones a medio y largo plazo.

No puede haber una estimación de cada proyecto; debe computarse todo el compromiso financiero que el Estado asume con todos los proyectos a lo largo de todo el período  de los contratos.

No hay forma de aplicar el modelo PPP sin un marco jurídico y políticas públicas claras (marco regulatorio), contratos y flujos financieros públicos absolutamente transparentes y sólidos y garantías totales de cumplimiento de las responsabilidades de las partes.

Los países que utilizan la financiación mediante el modelo de PPP están reviendo la tendencia a concentrar las obras de transportes en la apertura de rutas, en detrimento del transporte ferroviario y marítimo, lo que genera más contaminación, mayores costos de mantenimiento de la red y más congestionamientos de tránsito.

El sistema SCUT de caminos, es decir, peaje virtual pagado por el Estado a las concesionarias en base al volumen de tránsito medido, es siempre polémico y obliga a todos los contribuyentes a pagar por algo que solo los usuarios de ese camino deberían pagar; es mejor usar el sistema de peaje real.

El sistema PFI (PrivateFinanceInitiative / Iniciativa Financiera Privada), uno de los que componen los modelos de financiación de las PPP´s, es más recomendable para usar en obras con una fuente explícita de remuneración del capital, cuando quien lo utiliza paga por el uso del activo público (por ejemplo, peajes).

Al tiempo que los contratos largos precisan otorgar todas las garantías a los inversores privados, es necesario no transformar los contratos en “chalecos de fuerza”, que se vuelvan en contra de los usuarios de los servicios públicos; es necesario prever la actualización de tecnologías y no permitir la obsolescencia de los activos públicos.

En función de los riesgos, de las consultorías, evaluaciones y de las garantías que acechan a los contratos y al negocio, las licitaciones son caras.

Las pequeñas y medianas empresas difícilmente participen del modelo PPP de licitación.

Las licitaciones, evaluaciones de los proyectos y seguimiento y revisión de los contratos exigen una mano de obra altamente calificada en la administración pública.

  • Conclusión

Estoy convencido que los fideicomisos por sus características son excelentes, pero también estoy convencido que siempre es mejor que el estado intervenga lo menos posible, especialmente en los casos de inversión pública, ya que se vuelve ineficiente y corrupto.

Por consiguiente, la limitación de su campo de actuación especialmente en los casos en que el Estado deba desembolsar dinero obtenido del pago del tributo.

Así las cosas para acotar el ámbito de intervención y corrupción por parte del Estado, lo mejor es sacarle de las manos ciertos actos, y traspasárselos al privado, bajo el control del Estado.

En este caso las APP o PPP, serian la mejor opción desde la perspectiva que el privado buscara hacer más eficiente su negocio para maximizar sus ganancias en el mercado.

De esta forma el Estado traspasa el riesgo al privado, bajo una garantía de que podrá sacar un rédito de dicha inversión, aceptando un control de “calidad” del servicio que deberá prestar.

En el caso del rescate del bien público por parte del Estado, este tiene que ser aceptado como último recurso y sin abusar, siguiendo la normativa vigente para ello. Pero creo que este no es el problema ya que el mismo está más que legislado, el problema aparece en que si el bien tiene que volver a manos del Estado o no.

En este caso me apoyo en la idea  que propone el derecho anglosajón, el bien nunca tiene que volver al Estado, tiene que ir la concesión a otro privado, por el bienestar del bien y el servicio público.

La idea exorbitante del Estado, es conocida por todos, incluso para aquellos que no están dentro del ámbito jurídico, y creo que no es mala, pero sí que la misma tiene que estar limitada y no solo bajo la idea del interés público, ya que con la sola imposición del “interés público” se llega a un Estado totalitario.

El interés público tiene que estar fundado y sancionado por el parlamento, no por el simple capricho del Poder Ejecutivo, el cual está formado por el poder de una persona que posee intereses personales por encima del bien general como ya lo ha demostrado la historia.

Los individuos buscaran maximizar sus propios beneficios por sobre los intereses colectivos, y por sobre esto no están exentos los gobernantes, no abundaré sobre este tema ya que no es específico de la monografía, ya se han escrito ríos de tinta en relación a este tema.

Asimismo, la idea de las PPP de transferir la totalidad del riesgo al privado me parece excelente, más si el bien nunca vuelve al Estado sino que siempre tiene que seguir en manos de los privados.

Para que todo esto funcione no tiene que haber una asimetría de la información, las reglas y los plazos tienen que ser claros. El privado tiene que saber el plazo por el cual se le permitirá explotar la inversión que realizo para poder recuperarla más un plus que es su ganancia.

Por los motivos anteriormente expresados, es importante que el privado tenga un contrato claro en plazos, ya que de este dependerá la proyección del negocio que deberá hacer para evaluar la conveniencia o no del negocio.

Lo bueno de esto es que permite que se genere un fideicomiso financiero, formado por un grupo de empresas que se pueden nucleares para poder cumplimentar con la necesidad del Estado.

Como ya expuse, el fideicomiso público en el tiempo fue un fracaso culpa de la corrupción del propio Estado, esto es un argumento más para darle una oportunidad a las PPP.

No sé si estas evitaran la corrupción del Estado, pero si lo que harán es limitarlo, ¿de qué forma? Sacándole participación en el todo lo que sea inversión, manejo de dinero, pagos a proveedores, etc. y dejarle una función de control, limitarle las funciones, ir achicando la función de este.

Bibliografia

[1]Hectro A. Mairal. La ideología del Servicio Público.

[2]Hectro A. Mairal. Ob.Cit.

[3]Agustín Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. La defensa del usuario y del administrado. 8 ediciones. 2006. Edit. Fundación de Derecho Administrativo. Pág. VI-38

[4]Agustín Gordillo. Ob. Cit. Pág. VI-31

[5]Agustín Gordillo. Ob. Cit. Pág. VI-24

[6]Héctor A. Mairal. Ob. Cit.

[7] En el caso YPF esto ocurrió todo a medias, primero se expropio luego salió la ley del congreso, y mucho después hubo que arreglar un pago ya que la ley no lo había previsto. la Constitución Nacional y la ley de expropiación son muy claros, cuando el congreso nacional aprueba por ley la expropiación tiene que salir la misma con todos los puntos tratados y claros. En síntesis, la expropiación tiene un proceso, ya que en una democracia, los bienes de los individuos así como de las personas jurídicas, están protegidos por los derechos, y limitan el poder abusivo del Estado.Que un gobierno, tomo indebidamente los bienes de los individuos, lo transforma en mi opinión persona automáticamente en un estado totalitario, ya que es solo ese tipo de Gobiernos los que no respetan el derecho de los sujetos.

[8]Hectro A. Mairal. Ob. Cit.

[9]Rubén M. Lo Vuolo, Fernando Seppi, Los fondos fiduciarios en Argentina, La privatización de los Recursos Públicos. CIEPP. Nº 50. 2006

[10]Ruben M. Lo Vuolo, Fernando Seppi, Los fondos fiduciarios en Argentina, La privatización de los Recursos Públicos. CIEPP. Nº 50. 2006

[11]Rubén M. Lo Vuolo, Fernando Seppi, Los fondos fiduciarios en Argentina, La privatización de los Recursos Públicos. CIEPP. Nº 50. 2006

[12]Ruben M. Lo Vuolo, Fernando Seppi, Los fondos fiduciarios en Argentina, La privatización de los Recursos Publicos. CIEPP. Nº 50. 2006

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