Derecho & Economía -Análisis Económico de los Daños Punitivos.

Sobre la cuantía de los daños punitivos. Enumeración y fundamento económico de las variables que deberían acreditarse y tenerse en cuenta a la hora de cuantificar los daños punitivos. ¿Cómo se relacionan las formulas propuestas para los daños punitivos con el problema de externalidades negativas según Pigou y, además, con la llamada formula de Hand?

Comenzare por definir de una manera acotada que son los daños punitivos. Luego abordare lo que es la fórmula tradicional de Hand para ver que le incorpora Irigoyen Testa a dicha fórmula, para finalizar con las externalidades negativas y la corrección de pigouiviana.

Los  Daños Punitivos, se pueden definir como aquellas sumas de dinero en adhesión a cualquier otra compensación, generalmente como castigo o disuasorio, impuesto contra un demandado encontrado culpable de una conducta.

Con la reforma a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, se incorporó a través del artículo 52 bis de dicho cuerpo normativo, la figura sobre daños punitivos. El mismo art. 52 bis reza: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Los daños punitivos consisten en una multa civil, que se añade a las clásicas indemnizaciones por daños (cuyo fin es la reparación del daño), aplicada en beneficio de la víctima, a los fines de castigar a los proveedores de bienes y servicios que incurran en graves inconductas, orientadas a cumplir un fin disuasorio para el causante del daño.

Tal cual queda expresado en la norma, la aplicación y la graduación del instituto por parte del juez, está dado por la gravedad del hecho, gravedad que deberá ser apreciada en el caso concreto. Es discutible que la aplicación de la multa civil tenga en la redacción del artículo como criterio para su aplicación únicamente la gravedad del hecho, sin hacer referencia al dolo o culpa por parte del proveedor. Más cuando el instituto no tiene un fin reparador sino punitivo.

También hay discusión acerca del hecho de que la suma que se fije por daños punitivos entre al bolsillo del demandante y no a un fondo del Estado. Entiendo que el fundamento es similar al que tienen las multas en la ley nacional de empleo, en este caso, que el consumidor tenga un incentivo más para efectuar el control que no puede efectuar el Estado.

Uno de los primeros fallos donde se aplicó el instituto se trata de “Machinandiarena, Hernández Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ reclamo contra actos de particulares”. En el mismo se condenó a Telefónica debido a que en uno de sus locales no tenía los accesos para discapacitados exigidos por ley, impidiéndole al actor el ingreso al mismo. El tribunal consideró que se trató de una conducta discriminatoria por parte de la empresa, que mostraba un gran desprecio por los derechos de la comunidad y que ocasionó un daño moral al consumidor. Justamente éste punto a primera vista parece los más polémico del fallo, entender que el daño se produjo en el marco de una relación de consumo y por consiguiente se le podían aplicar los daños punitivos. El tribunal entendió que debía aplicarse la ley de defensa del consumidor, porque el actor pretendió ingresar a la empresa con motivo de una relación de consumo. Dijo que se encontraba “acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis de la ley 24.240, lo que determina la aplicación de la multa civil (conf. art. 52 bis de la ley citada -t. o. ley 26.361-).”

La Corte de Estados Unidos, en el caso Hertz c/ Welch, definió los daños punitivos como multas privadas para castigar conductas reprochables y disuadir su futura conducta.Es así como con este fallo la Corte marca un precedente y por consiguiente una fórmula que aplicar, marcando cinco puntos fundamentales, 1) sancionar al agente causante, 2) prevenir futuros sucesos lesivos similares, de esta forma busca prevenir conductas ex ante de que el daño ocurra, 3) eliminar beneficios económicos injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa, 4) lograr una sanción que se plasme la reprobación social de la inconducta,5) cuando corresponda, proteger en el mercado, en términos equitativos la libre competencia.[1]

Definido que es el derecho punitivo, hay que definir las formulas que se utilizan en la indemnización de los DP. Comenzando con la fórmula de Hand que se utiliza en el análisis económico tradicional del derecho y luego analizare las nuevas variables que se aplican hoy en día para que sea más eficiente la formula.

La fórmula de Hand, tiene como fin el factor relevante de determinar el daño, esto es la probabilidad de ocurrir el daño, la magnitud del daño (losser o perdidas) y costo de precaución necesaria para evitar el daño (costo que se asume para evitar el daño).

Podríamos decir que habría culpa si el costo de la precaución omitida es menor que la probabilidad de que acaezca el daño por su magnitud. Así las cosas la fórmula de Hand lo que busca es que los potenciales dañadores adopten un comportamiento eficiente en cuanto a la precaución de esta forma es más eficiente y barato evitar el daño a que se tenga que pagar por la indemnización del mismo. Esto es “una condena indemnizatoria superior al ahorro derivado de su omisión[2]

En palabras de Stordeur “La regla de Hand contiene un elemento de imparcialidad y eficiencia de indudable atractivo : incentiva a las personas a cuidar los bienes de los demás tal como una persona racional cuidaría los propios, incentivando a las personas a que adopten  el nivel de precaución que adoptarían si fueran los dueño tanto del tren que echa chispas como de los campos adyacentes, del autor  que enviste o el peatón envestido, al mismo tiempo que lleva  al menos empleo de los recursos Para que la regla sea de utilidad debe contemplar los cambios marginales o incrementales que se siguen de adoptar una unidad mas de cuidado, tanto en el costo de prevención  (B) como en el valor esperado de los accidentes (PL)… Este simple modelo puede ser utilizado con la finalidad de examinar los incentivos contenidos en los diversos sistemas o reglas de responsabilidad, pero también sugiere un importante ideal normativo, en tanto permite definir con precisión la negligencia de un modo tal que conduce a la minimización del costo social de los accidentes: según esta regla, una persona es negligente cuando adopta un nivel de cuidado inferior a aquel para el cual aumentar “B” cuesta menos que la correspondiente reducción de “PL”. Cuando las personas son negligentes, según esta definición, puede disminuir el costo social de los accidentes asignando unidades adicionales de prevención que cuestan manos que el impacto que estas unidades adicionales de prevención que cuesten menos que le impacto que estas unidades tienen en la disminución de “PL”[3]

Así las cosas encontramos que en la fórmula tradicional de Hand, una persona es culpable cuando no tomo los requisitos necesarios para que el daño no se consumara.

Asimismo los requisitos que se deberías consumar son, que se tenga una probabilidad de condena, condicionada a que ocurra el daño (100%), una indemnización compensatoria por daños sería suficiente para disuadir adecuadamente y que la inversión en el daño esperado se realiza. Porque una persona racional con información perfecta y neutral al riesgo siempre preferirá invertir en una prevención como un costo menor, antes de ser condenado por una cuantía mayor.

La fórmula de Hand se ha utilizado para determinar la negligencia uno de los primeros casos fue “Blyth vs Birmingham Water Works se trataba de decidir si una compañía de agua había sido negligente al no enterrar sus tuberías de agua con suficiente profundidad para impedir que reventaran por la congelación y dañaran la casa del demandante. Al fallar a favor de la compañía de agua, el tribunal destaco que la helada había sido de una severidad sin precedente, es decir, es decir que la probabilidad de la perdida había sido baja. El daño no era tan grande que hiciese el costo esperado del accidente mayor que el costo de la prevención, lo que habría implicado un gran gasto para el entierro de las tuberías a mayor profundidad”.[4]

Otro caso que coloca Posner en su libro relacionado a la fórmula de Hand es uno en el que se falla a favor del demandante “Hendricks vs. Peabody Coal Co. Un joven de 16 años resulto gravemente lesionado cuando nadaba en la mina abandonada que se había llenado de agua de un venero. El demandado, sabedor de que la mina se usaba como un pozo de natación y que era peligroso a causa de un arrecife oculto bajo la superficie en el punto en el que un joven se había tirado un clavado y se había lesionado, instalo vigilancia en el área, pero no lo hizo con eficiencia. El tribunal observo que todo el cuerpo de agua podría haber sido clausurado con una cerca de acero de 12000 y 14000 dólares. El costo era pequeño en comparación con el riesgo implicado para los niños.[5]

Otra variable que se aplica para interpretar la formula de cuantificar de los DP, es  un trabajo de Matías Irigoyen Testa.[6]

En esta nueva fórmula se deja de lado dos supuestos irreales que pertenecen a la fórmula tradicional “En primer lugar aquella teoría asume que la indemnización compensatoria fijada judicialmente (C) siempre coincidirá con el daño efectivamente causado (H). Sin embargo, cuando estamos ante daños irreparables, la cuantía fijada por el juzgado nunca será igual al perjuicio causado.  Siempre será inferior…En estos supuestos, nunca será posible una compensación perfecta y precisamente, la indemnización compensatoria (C) será sistemáticamente inferior al daño efectivamente causado (H). En segundo lugar, se asume que la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a que existauna condena por indemnización compensatoria (Pd),…No obstante, es indudable que aquella probabilidad no necesariamente es del 100%. Dado que el sentenciador solo debe imponer esta multa civil bajo ciertos supuestos acreditados, entonces, en reiteradas ocasiones, será inferíos al 100%”[7] Según estas palabras podemos suponer que en los DP estos supuesto no hay que tenerlos en cuenta para realizar el cálculo de la cuantía.

Es así que las probabilidades no son del 100%, ya que el magistrado solo impondrá la condena cuando se den los requisitos necesario para ello, que son aquellos acreditados para qué la sentencia sea favorable para el denunciante, siguiendo este razonamiento, estos serán inferior al 100%.

De lo expresado anteriormente es dable destacar que no se debería utilizar las formulas supuestos que no posean una teoría fáctica que las justifique, ya que las mismas resultaría irreales.

Así las cosas la formula deberá estar formada por la responsabilidad esperada, ya que esta, es lo que se necesita para que quien daña sea disuadido en forma correcta, otra variable importante en este nuevo modelo que propone Irigoyen Testa, es la variable de posibilidad de ser condenado por DP, este condicionado a que haya una condena por indemnización compensatoria.

La fórmula propuesta seria: (D) cuantía de los daños punitivos a determinar, (C) cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados, (Ph) probabilidad de que ocurra el daño, (Pc) probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daño provocado, (Pd) probabilidad de ser condenado por daños punitivos  condicionada a la existencia de una condena por indemnización compensatoria, (Ert) responsabilidad total esperada que es necesaria para que el dañador  sea disuadido conforme con los niveles de precaución deseables socialmente y 1.[8]

Se puede observar que ya sea la formula Hand o de la que propone Irigoyen Testa, ambos coinciden en un punto en particular, al momento de hacer una evaluación Costo-Beneficio, los sujetos tiene que encontrar que la indemnización compensatoria será mucho mayor a tomar lasque si hubiera tomado los recaudos necesarios. Ya que el fin de las formulas es evitar ex antes y no ex posterior el daño punitivo.

El párrafo anterior permite adentrarme en Pigou, quien utiliza el impuesto para corregir las externalidades negativas.

Pigou busca que el efecto del impuesto sea lograr que el CMg privado más el impuesto sea igual al CMg social, de esta forma el impuesto no genera pérdidas en la eficiencia, sino que por el pago del impuesto internaliza los costos de las externalidades negativas.

Así entendiendo a las externalidades como un costo o beneficio que surge de la producción y este recae en terceros que no tienen relación con lo que produce quien genera la externalidad.

Al aplicar el impuesto Pigoviano (CMgP + IMP= CMgS) a las externalidades, se logra el nivel de eficiencia de producción de impuestos a la contaminación. Este es el ejemplo más usado para mostrar cómo funciona el impuesto en la contaminación, si la empresa contamina, se le impondrá un impuesto por contaminar, buscando así la empresa el nivel de eficiencia, si continua contaminando deberá pagar más, hasta llega a un punto en el cual le convendrá invertir en prevención, resultara más rentable bajar el nivel de contaminación.

Ahora bien en que se relaciona la teoría que propone Pigou con la fórmula de Hand y la Irigoyen Testa, que todos buscan la disuasión, ya que tienen como fin la prevención ex antes, utilizando como medio para ello, que resulte más rentable la prevención, a tener que pagar por el daño provocado.

[1]http://eljurista.wordpress.com/dano-punitivo/

[2] Hugo Alejandro Acciarri. La Fórmula de Hand y el CheapestCostAvoider en el Derecho de Daño Argentino.

[3] Eduardo Stordeur. Análisis Económico del Derecho. Una Introducción, Pág. 219 y 221. Ed. AbeledoPerrot.

[4] Richard A. Posner. Análisis Económico del Derecho. Pag. 274. Ed. Fondo de cultura económico. 2 Ed. México.

[5]Posner.Ob. Cit. Pág. 275.

[6] Matías Irigoyen Testa. Formulas para cuantificar los Daños Punitivos. Publicado en Jurisprudencia Argentina, número especial sobre Derecho y Economía, Fascículo n 13, Abeledo Perro, marzo de 2011, pp. 83-96; SJA 30/3/2011

[7] Irigoyen Testa. Ob. Cit.

[8] Irigoyen Testa. Ob. Cit.

Artículos relacionados

Comentarios (2)

  1. Guadalupe dice:

    muy bueno el artículo, sobre todo la cita nº 1 porque lo escribí yo

    1. Sebastian Alberto Donna dice:

      Guadalupe, genial!!!! tenes que subir un articulo acá entonces!!!!

Deja tu mensaje